【摘要】《民法典》第1176条第1款对于自甘风险的适用条件作了规定，但由于这一规则毕竟是首次在民事基本法中规定，在理论和实务中对于自甘风险适用中的基本范畴都存有不同认识。厘清这一问题，既要运用好文义解释、目的解释、体系解释、类推适用等方法，准确把握民法典规定的基本含义和立法精神，又要融入开展文体活动的价值导向特别是体育精神方面的考量，对“文体活动”“参与者”等作适当从宽界定，但要与“观众”“闯入者”等情形下的法律适用规则作以区别，同时要注意在特定文体活动领域与其他侵权行为规则，比如动物侵权规则的衔接适用；对于“故意或者重大过失”的界定既要遵循民法典体系下的一般规则，又要与体育赛事中的犯规行为特别是恶意犯规行为相区分，实现对相关纠纷案件的公平妥善处理，促进文体活动的健康有序开展。

【关键词】自甘风险 　文体活动　 适用范围　 活动组织　 安全保障义务

自甘风险在侵权法理论上一直都有所研究，在实务中也一直在探索适用，但是由于在立法层面，原民法通则、原侵权责任法对自甘风险并没有专门规定，导致理论上对此存在不同认识。在司法政策层面，2011年《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第49条强调，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，原则上不予支持受害人所提出的由体育活动中造成其人身损害的行为人分担损失的请求。例外的是，当行为人在体育活动中严重违背运动规则且造成受害人的损害后果特别严重时，应支持受害人所提出的由行为人适当补偿的请求。这一规定为处理体育活动中的自甘风险问题提供了指引，也为民法典规定自甘风险积累了有益经验。在民法典编纂过程中，是否规定自甘风险规则是侵权责任编起草过程中的一个重要问题。立法机关经过广泛征求意见、深入调研论证，最终在《民法典》第1176条规定了自甘风险规则。该条第1款明确了自甘风险的适用条件，即当参加者根据自由意愿参加具有一定风险的文体活动时，若因其他参加者的行为而受到损害，一般情况下受害人不能要求其他参加者承担侵权责任。然而，如果能够证明其他参加者对损害的发生存在故意或重大过失，则该例外情况不适用，受害人仍有权请求赔偿。应该说，民法典规定自甘风险规则既回应了实务需求，又总结了理论和实务经验，特别是在价值引领方面，不仅有助于促进尚存一定风险性的文体活动的开展，更有利于增强人民体质、促进人民健康，尤其在提高青少年身体素质方面具有重要意义。对于司法实务中统一相关案件的裁判尺度，公平、合理救济当事人的损失也具有积极的指导意义。

一系列个别事实构成要素是法律规范事实构成的基础。解释法律规范是将抽象规范适用于具体案件的必要步骤。为了保障法律的稳定性和可预测性，解释规范的过程应当遵循某种具备科学属性的逻辑方法。对于在法律文本上首次确立的制度规范，更需要运用科学的解释方法，就其基本范畴进行细化研究，这无论在法教义学还是实务应用方面都发挥着筑牢根基彰显制度生命力的积极意义。自甘风险规则既是首次在法律层面正式规定，在条文供给侧也仅有《民法典》第1176条一个条文，相对于纷繁复杂的社会生活，条文内容需要有相当的涵盖面，由此就会出现法律规则供给不足，具体内容又相对原则，细化适用还需要进一步探索研究和理论证成等问题，以至于目前在一些界限相对模糊的非典型领域存在适用上的困难。在理解和适用“自甘风险”时，很容易将其与受害人同意、与有过失以及加害人无过错相混淆。这四种情形都可能使加害人免于承担责任或减轻责任，但它们各自具有不同的法律依据和适用条件。因此需要仔细界定“自甘风险”概念，以确保正确适用相关法律规则。在基本范畴层面，就“具有一定风险的文体活动”的界定而言，“文体活动”本身并非专门的法律术语，将“文体活动”解释为“文化活动和体育活动”或“文化、娱乐以及体育活动”，对法教义学发展与司法裁判裨益寥寥。关键的问题是，是否诸如教学培训中的文体活动、搭乘醉酒者驾驶的车辆、拍摄具有危险性的视频等所有进入一定危险区域的行为或从事具有一定危险性的活动，都应当纳入自甘风险的适用范围？将“自甘风险”规则的适用范围仅限于文体活动，是否会被认为范围过窄？对此，在民法典编纂过程中一些专家即提出该规则的适用范围不应过于宽泛，防止滥用。然而，也有专家指出，文体活动是否能够包括常见的高风险活动需要进一步探讨和明确。

传统民法上，适用于自甘风险的活动是“受害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之风险”的活动，或者“受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或者事故”的活动。普通法中的自担风险规则是指如果当事人自愿承担其知晓并理解的风险，则不能就其遭受的损失要求损害赔偿。依此，有观点就认为，对于“好意同乘”的情形可以适用自甘冒险的规则。在德国司法实践中，自甘冒险规则被广泛应用于“危险同乘”类案件中，虽然存在车辆缺陷或驾驶员处于不适合驾驶状态（醉酒、疲劳等）的情形，但车辆驾驶人出于善意搭载乘客，且乘客明知上述情形亦选择搭乘，如果因此导致交通事故并由此造成乘客自身损害，德国法院通常会认定乘客构成自甘冒险从而免除驾驶员的侵权责任。也有观点认为，自甘冒险中的风险并不等于日常生活中一般活动的风险，必须适当限制自甘冒险制度的适用领域，避免出现受害人参与任何具有风险的活动都须自担风险的不公平现象。实务中，在原告余某沙等与被告刘某俊等生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院对被侵权人在水库意外溺亡的事件适用自甘冒险条款进行了裁判。就文体活动本身而言，有观点认为，自甘风险规则中的体育活动属于“大体育”概念，泛指各种体育活动和其他以健身、休闲、娱乐为目的的身体活动。也有观点认为，该条中的文体活动应属于参加者至少有两人、带有对抗性质的竞技体育运动。还有观点认为，立法将自甘冒险的适用范围限定于文体活动，虽便于法官更加清晰简单地适用规则以避免其与过失相抵等规则混淆，但反过来也限制了自甘冒险抗辩在侵权法中作为一般性免责事由的适用范围。换言之，这种限定一方面简化了司法实践中的判断标准，另一方面却可能忽略了其他高风险活动中同样存在的自甘风险情形。是故，对“具有一定风险的文体活动”这一范畴作进一步细化界定，厘清其法理基础以及价值导向上的考量，就显得十分必要。

同样，对于“自愿参加”中的“自愿”所涉及的参加者的认识能力与程度如何把握，与行为能力规则如何衔接，也是研究和适用自甘冒险规则绕不开的基本命题。参加者的范围也会出现界限上的模糊，其中争议比较大的就是观众以及闯入者是否适用自甘风险规则的问题。对于活动组织者的责任，传统民法认为，自甘风险适用于风险活动的组织者。如《美国侵权法（第二次）重述》第496A条规定，若原告在知晓被告因疏忽或轻率行为可能造成伤害的情况下，仍自愿承担了这种风险，则在一般情况下，应视为原告放弃了对被告请求损害赔偿的权利，被告因此可获得责任豁免。这里的被告，主要是指风险活动组织者。也有观点认为，根据《民法典》第1176条第2款关于活动组织者安全保障义务的规定，只要求有过错的活动组织者承担补充责任，但不宜对活动组织者过于宽容，否则相应地必然会导致对其他参加者过于严格，因为责任总要有人分担。也有观点认为，《民法典》第1176条第2款既有活动组织者直接责任的内容，也有符合相应条件时承担补充责任的规定。再者，关于《民法典》第1176条所规定的其他参加者具有故意或重大过失的主观状态，是理解为自甘风险的构成要件，还是将其作为分担责任抑或独立责任的构成要件，尚有争议。有观点认为，此故意或重大过失，应当是构成要件，可以理解为消极要件，即具有这一要件，就排除了自甘冒险的适用。此故意与重大过失的界定也需要进一步研究，尤其是在法律适用层面，自甘风险规则与相关体育规则的衔接需要明确，实务中不乏这方面的裁判，但理论上对这方面的研究相对较少。

如上所述，适用自甘风险规则，在体育活动中通常免除了参加者的侵权责任，有利于促进体育事业发展、推进体育强国建设。但是如果不能准确把握自甘风险的基本范畴的内涵外延，就会出现不敢用、不愿用这一规则从而影响行为人的行动自由，或者过于泛化甚至滥用而影响对受害人的救济。因此，有必要从准确把握立法原意出发，对自甘风险规则适用中的基本范畴问题予以厘清，以便于对自甘风险规则更加精细化、体系化、场景化的理解与适用。

界定“具有一定风险的文体活动”，需要从两个方面把握：一是文体活动，二是一定风险。这既涉及基本文义的把握，又涉及目的解释层面的价值判断和利益衡量。

（一）文体活动

文体活动，虽然没有专门的界定，但是按照约定俗成的认识，应当包括文化活动和体育活动。对于文体活动的认定应当遵循一般人的认知亦即日常生活经验法则来判断，比如相声、小品、演唱会等，就属于文化活动。此外，有些活动也会存在文体不分家的情况，比如广场舞等。文体活动众多，外延很广，根据国家体育总局2006年12月发布的《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》（体竞字〔2006〕123号），我国正式开展的体育运动项目有78个。比较法上，美国法的自甘风险主要是用来解决体育损害纠纷。德国对于体育运动类案件，也是将自甘冒险作为一项独立的免责事由进行适用。法国大量涉及自甘冒险的司法判例是在体育运动领域，这些判例的通常做法是只有在其他参加者故意违反运动规则时，才对受害人的损害承担责任，否则其他参加者无需对受害人承担责任。但是，对于体育活动本身在法律研究抑或裁判适用中如何把握，目前鲜有资料论及。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（法释〔2024〕12号，以下简称《侵权编解释》）在起草过程中，曾规定“具有一定风险的文体活动”，是指篮球、足球、拳击、赛车、赛马等对抗性较强、具有人身伤害风险的文艺和体育活动。虽然这一内容没有最终成为司法解释正式条文，但是对自甘风险适用典型领域的列举和对核心特征的概括，对于厘清这一概念范畴具有参考意义。笔者认为，结合相关理论研究和审判实务中的经验做法，自甘冒险规则的适用范围不宜过宽也不宜过窄：规则适用条件过于宽松容易导致滥用此规则，疏于保护被害人的利益；规则适用范围过窄将不利于自甘冒险规则发挥其作用。即便如此，从民法典规定自甘风险的立法精神和价值导向看，对于文体活动的界定还是要采取适当从宽的态度。这是因为，自甘风险的法理基础在于，基于特定法政策考虑，加害人的一般过失作为，即使对受害人造成了人身伤害或者财产损害，也不应当视为侵权行为，对此加害人不必承担侵权责任。民法典规定这一制度的法政策考量就在于，规定自甘风险有利于鼓励人们参与具有一定危险性的活动。日常生活中常见的娱乐活动，特别是像足球和拳击这样的体育竞技，往往伴随着较高的风险，使得参与者面临受伤的可能性。当参与者明知某项活动存在受伤的风险却依然选择加入时，若损害事故发生后要求活动组织者或其他参与者承担责任，此做法不仅容易引发更多的法律纠纷，还会削弱组织者和参与者举办及参与活动的积极性。长此以往，可能导致学校和其他团体对开展一些具有较高身体接触性的体育文化活动变得犹豫不决。相比之下，正确地应用自甘风险原则能够更好地平衡各方权益，既保障了个人自主选择的权利，又促进了各类健康有益的社会活动得以顺利举行。在具体适用方面，需要把握：

其一，基于日常生活经验法则，一般人的认知都认为属于文体活动的，比如打羽毛球、掰手腕等等；具有一定危险性的休闲文体活动中发生损害的案件，如攀岩、户外探险等活动，也应包括在内。在“网红坠亡案”中，吴某在未穿戴任何安全设备的情况下攀爬高空民用建筑，这种行为所包含的风险等级明显超出了社会一般人所能想象的范围，应当被视为一种冒险活动。因此，这种情况应落入自甘风险规则的适用范围。

其二，对于解决存有认识分歧乃至存在界限模糊的活动领域也要坚持这一态度。比如，对于密室类游戏，实务中往往将此界定为可以适用自甘风险规则的情形。比如在王某与游兔文化传媒店违反安全保障义务纠纷案中，法院生效裁判认为王某作为完全民事行为能力人，应具备基本的安全常识，对密室类游戏中因角色扮演等惊恐内容而产生的奔跑相撞应当有所认知，在此情况下，原告自愿选择参与具有一定风险的涉案游戏属于自甘冒险。

其三，上述情形也必须是仅限于对文体活动界定存在认识分歧的情形，或者说是对于某一活动能否认定为文体活动存疑的情形，这都要以约定俗称或者一般人的认知为标准。对此，以往的实务中确实存在着容易将自甘风险不当扩大适用的问题。笔者认为，对于依照常理或者一般人的认知判断都不属于文体活动的情形，不能适用《民法典》第1176条第1款关于自甘风险的规定，这也符合该款的基本文义。比如冰上遛狗，虽然也有自己运动及有益健康的结果，但此行为目的在于遛狗，不宜界定为体育活动。而且对此不适用《民法典》第1176条的规定也并不意味着无法解决此类问题，在民法典施行后，对于冰上遛狗的情形应属于适用《民法典》第1243条（对应原《侵权责任法》第76条的规定）高度危险场所安全保障责任的典型；对于其他不能界定为文体活动的场景，也可以适用受害人同意、过失相抵等规则解决。同样，对于驾驶机动车中的搭乘行为，比如好意同乘，其与文体活动相去甚远，且《民法典》第1217条对此有明确规定，因此不能适用自甘风险规则。但是，对于赛车的情形，显然应属于文体活动的范畴，适用自甘风险的规则。

至于体育培训领域，受害人在教学、培训等非对抗性文体活动中受到损害，不适用自甘风险。特别是未成年人的体育课，由于相关体育法律规定学校必须开设体育课，因此无论学生是否愿意，也有接受体育教育、参加体育课的义务，并且还要接受学校的考核。参与的非自愿性特点决定了在体育课的人身损害中不宜轻易认定学生存在自甘风险的情形。受害人在营利性体育培训机构中受伤，由于营利性机构具有更高的安全注意义务，加之培训、排练等活动不同于正式比赛，风险可控，因此，不应允许培训机构以自甘风险为抗辩而免责。如果受害者自身存在过失，应适用过失相抵规则判定赔偿责任。在舞蹈培训教育机构也有排除适用自甘风险规则的类似裁判。从比较法上看，不同于最后的正式比赛，事前培训或者模拟排练活动的风险往往是可控的，因此培训、教学、排练等活动应当排除于自甘冒险的适用范围，不应允许相关组织者主张自甘风险而免除责任，以防止自甘冒险制度被不当滥用。我国《民法典》第1176条第2款规定的活动组织者承担安全保障义务或者学校等教育机构责任的规则，一定程度上也体现了上述思路，这时如果存在受害人本身的过错问题，可以适用过失相抵规则来解决。

其四，文体活动原则上应该是合法活动，至少应该是不为法律所禁止的活动。如果是法律禁止的活动，本身即已背离立法的基本价值导向，自然也就失去适用自甘风险规定的基础。如上所述，《民法典》第1176条规定自甘风险是通过免除活动参加者在通常情形下的损害赔偿责任，以此来鼓励积极开展、参与相应的文体活动，这也符合“更高、更快、更强”的体育精神的要求。但此鼓励当然不能包括违法的活动，在诸如违法赛车、黑拳比赛、赌博等情形下发生的参加者之间的损害，不适用该条的规定。比如在易某莲、宋某健康权纠纷案中，法院生效裁判认为，“我国的法律只保护合法的活动和权益，‘具有一定风险的文体活动’是指合法的文体活动，违反法律规定的活动无法得到我国法律的保护。打黑拳、飙车等不为我国法律法规承认的文体类活动理应得不到我国法律的保护。本案虽系机动车在道路上发生交通事故而引发的损害赔偿纠纷，但原、被告系相约去‘跑山’不符合摩托车作为交通工具的使用目的，故本案不应按机动车道路交通事故的归责原则确定责任，应按一般侵权确定责任。由于摩托车跑车活动往往会出现超速、机动车改装、利用摩托车在道路上追逐、飙车等违反道路交通安全法律法规的违法行为，不是法律和道德所倡导和鼓励的活动，不属于正常的文体活动，自愿参加摩托车跑车活动不属于民法典规定的自甘风险责任范围。”

（二）一定风险

当一项活动，具有相当的风险发生的可能性，就是风险活动，就符合自甘风险适用的客观要件。只有在具有风险的活动中，才有可能发生自甘风险的适用条件。所谓风险，在侵权法领域也称为危险，是指“损害可能性及其状态”，即对参与者权益有侵害之虞的状态。也有权威专家将此界定为从事某类活动发生意外人身伤害等事故的危险性。凡事故率较高的为高风险，不出事故或者事故率低的为零风险或者低风险。上述界定在本质上是一致的。依照目前的共识，文体活动虽然非常多，但并非每一种文体活动均有风险，比如棋类比赛，就谈不上任何风险。这里的“一定风险”仅指超出日常的特殊风险。若对风险一词作宽泛理解，则该条中“一定风险”之限定将失其意义。

如上所述，对于“有一定风险”而言，理论上认识不一。对于体育活动，有观点认为必须限定在具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的体育活动。主要是拳击、散打、摔跤、空手道、足球、篮球、橄榄球等以参加者之间的肢体冲突决定胜负或者其活动规则不禁止、不能避免参加者之间的肢体冲突的体育活动，甚至有观点进一步将此限定为上述情形属于竞赛、比赛性质的体育活动。笔者认为，对于这一问题的把握，须从以下几个方面入手：

其一，就风险的判断而言，要按照一般人的认知，根据日常生活经验法则来判断。这里的一般人，是一般的理性人。一个理性人能够判断为“具有一定风险的文体活动”，则认定此文体活动具有一定风险。将“理性人”的认知作为判断依据时，应综合考虑文体活动的性质、周围环境中影响安全的因素、活动对抗的激烈程度、事故造成人身伤害的概率和伤害的严重程度、防范措施、救助和救济手段能力等因素对认知的影响。

其二，就风险性质而言，文体活动自甘风险中的风险须与文体活动本身相伴而生，系该文体活动的固有风险，即属于该文体活动的题中应有之义。从一般理性人角度看来，风险系该种活动较有可能导致的，即可认定为固有风险。具体表现为发生上的固有性、存续上的固有性以及不可排除性，且该风险指向文体活动的所有参加者。比如，相较于其他社会活动，由于运动者的身体处于高度紧张的运动状态并且身体频繁接触，体育活动可视为一种高风险的活动，活动中发生人身损害的可能性更高。

其三，就规范目的而言，从民法典规定自甘风险的立法精神和价值导向考量，对于“一定风险”不宜作过多限缩解释，甚至要采取适当从宽的态度。比如，对于条文中“因其他参加者的行为受到损害”就应当根据体系解释和目的解释的方法，结合对“一定风险的文体活动”的基本态度，扩张或者类推适用因该体育活动本身造成的损害，比如体育活动的器材等造成的损害。由此，自然就可以将单杠、双杠、跳马、跳高等运动包括在内。在进行单杠、双杠、高低杠等杠上运动时，运动员因失手发生意外伤害，虽不是其他参加者造成的损害，但属于活动风险，都适用自甘冒险而使活动组织者免责。

（一）“自愿参加”的界定

“自愿参加”应当包括两个方面的条件：一是受害人认识到文体活动的风险性；二是受害人自愿参加这一具有一定风险的文体活动。

1.受害人对文体活动风险性的认知。《侵权编解释》在起草过程中曾对此规定了“依照日常生活经验，完全民事行为能力人知道或者应当知道”的要求，但最终没有形成正式规定出台。应该说法律既鼓励人们积极参与如单杠、双杠、高低杠等高风险文体活动，同时也强调参与者必须充分认识到这些活动中的潜在危险，从而使行为人行为自由与受害者权益保护的平衡。对此，通常要求受害人必须意识到所参加的文体活动的风险。在英美法上，适用完全抗辩的自甘风险必须要求受害人对风险有充足、明确的认识。有学者将此表述为受害人知晓风险，并可从两个方面进行判断：其一，活动的组织者对风险进行了明确和充分地告知或者提示；其二，依据参加者的经验和知识应当知道风险的存在和风险的程度，从而推定参加者应当知道风险。笔者认为，这一见解颇有道理，也与实务中的通常做法一致。对这一问题的把握离不开日常生活经验法则的运用，即按照一般的理性人标准来判断。在通常的场景下，一般人会认识到此风险的存在，则就可以推定受害人会认识到此风险的存在。当然，既然是推定，自然允许受害人通过反证予以推翻。

2.参加的自愿性。依照文义，包括两个方面的内容：一是本人亲自参加，而非作为观众存在或者由他人代劳；二是自愿参加，而非他人强迫或者欺骗参加。至于自愿参加的形式，明示或者以自己的行动表示其参加的意愿都可以。尤为重要的是，这里的自愿不仅包括参加具有一定风险文体活动的自愿性，还应当包括自愿接受此活动的风险以及可能遭受的损害。参加的自愿性与上述认识到此活动的风险性密切相连、不可分割，故在此将它们作为一个要件来阐述。

（二）与“认识能力”有关法律问题的衔接适用

自甘风险中主观要件的范畴，无论是“意识到”“知晓”乃至“自愿参加”的要求，都离不开对受害人“认识能力”的判断。这又回到了“认识能力”抑或“意思能力”与“行为能力”甚至“责任能力”争议的经典命题。笔者认为，虽然民法典采用了统一的“行为能力”规则，而未采用“责任能力”的做法，这在整体上具备体系的和谐性和前后规则的一致性，对于解决监护人责任问题具有其逻辑自洽性和结果的合理性，但从免责事由的视角，特别是就自甘冒险的适用而言，作为判断“责任能力”基础的“认识能力”具有不可替代的作用。也就是说，“认识能力”对于注意义务的判断乃至侵权责任的认定抑或是否免责有重要意义。就自甘风险而言，对某一风险是否存在及其发生结果的或然性认识能否适用自甘风险的基本要素条件，如果对于某一风险受害人没有相应的认识、判断能力，从逻辑上讲，就没有适用自甘风险的空间。而且从体系化理解《民法典》第1176条规定的角度也能得出这样的结论，衔接适用该条第2款关于学校等教育机构责任的指引性规定，就意味着在学校等教育机构承担赔偿的情形中要适用自甘风险规则，而这种情况下存在大量的未成年人甚至无民事行为能力人的情形，也就离不开对该无民事行为能力人认知能力的判断。当然，由此结合《民法典》第1199条关于教育机构对无民事行为能力人受到损害的过错推定责任的规定，这时对于其组织的文体活动而言，其对作为无民事行为能力人的学生应当负有更重的注意义务，这与学生对某一文体活动的风险认知能力较低也有密切关系。

依照《民法典》第1176条第1款的文义，自甘风险的适用范围应当限定在活动的参与者当中，参与者的认定也要依照相应的社会日常生活经验法则来判断。这时就要把这一项体育活动当作一个有机整体，比如在足球比赛中，就应当包括运动员、裁判员，且就运动员而言，不能限于对方队员，还应包括本方队员，甚至还应当包括在场边的替补队员、教练员等，以及在场边担负一定职责的参加人，比如相应的志愿者甚至球童等。实践中，对于“参加者”的范围主要有以下几方面争议：

（一）不同赛事的参加者

在一些群众自发组织的活动或者学校操场上，往往会存在一个大的场地同时举行多个文体活动的情形，比如同时举行两场足球活动，这时另一场比赛的参加者因有关赛事活动行为造成本场比赛的参加者损害的情形能否适用自甘冒险规则的问题，缺乏明确的法律规定和相应的著述研究。有观点认为，参加者的范围应当属于同一活动，活动参加者仅承担因活动本身所产生的内在风险。例如，参与户外跑步比赛时，若参赛者不幸被飞来的铅球击中受伤，鉴于跑步与铅球投掷是两种截然不同的运动项目，被铅球击中并不属于跑步比赛内在的风险范畴，不可适用自甘风险规则。该观点有一定道理，但笔者认为，基于对自甘冒险本质的认识和鼓励开展文体活动的价值导向，有必要对此也采取从宽认定的态度，将其界定为活动的“参加者”。实践中也有大量持此观点的案例，例如在徐某兵与刘某东等生命权、身体权、健康权纠纷案中，徐某兵在气排球比赛过程中要求暂停，在走向裁判员处时对本方比赛中出界的球进行阻拦，正好与在相邻场地中比赛的刘某东相撞，导致刘某东受伤。法院生效裁判并未将徐某兵与刘某东是否属于参加同一比赛的队员作为认定自甘风险的要素，而是认为徐某兵为防止球滚入对方场区内而伸手拦球的行为属于该类运动正常动作，应属于自甘风险的行为。

（二）观众

关于观众因活动参加者而受伤的情形是否适用自甘风险规则，尚存争议。有观点指出，观众在观看竞技体育比赛时，既享受到了观赏的乐趣，也应承担相应的风险。但这些风险应当仅限于体育运动本身的固有风险。换句话说，观众应当预料到并接受比赛中可能出现的正常风险，而不应包括超出比赛常规范围的情况。这是因为，参加观赏具有较高风险的文体活动，也受到自甘风险规则的拘束，只要参与者造成观众损害不是出于故意或者重大过失，也予以免责。也有观点认为，活动参与者既是危险的制造者也是危险的承担者；观众仅是危险的承担者，而不制造危险，相较于体育活动的参与者来说，活动中固有的风险对其来说并不存在。笔者也认为不宜将观看比赛的观众界定为“参加者”。同参加者相比，观众的目的是为了娱乐，观众一般都远离比赛场地，也就是说不能认为观众观看比赛具有危险性，也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险。虽然观众属于活动固有风险的潜在承担者，但由于其并非该风险的共同制造者，因而不属于《民法典》第1176条所称的“参加者”，观看文体活动不构成该条规定之自甘冒险。无论观众是观看正式赛事还是观看一些参加者自发组织参加的非正式赛事活动，都应当如此界定。但是对于后一种情形，观众观看比赛往往无需支付对价，在此情形下，不宜对活动组织者特别是活动参加者要求过苛，这时对于观众受到的伤害虽然不能适用自甘风险规则，但也有必要采取适当从宽的态度，将自甘风险的制度精神融入对观众过错以及参加者责任大小的考量因素当中，如果参与者对于观众的损害仅是出于无意或轻微过失，原则上不应当承担相应的责任。在此还有必要区别一般的观众和有关赛事主办方，或者某一方参赛队组织的拉拉队、加油喝彩的人员，他们往往因为职责的需要、热情态度等，会在客观上距离此体育活动的风险更近，且因其对风险的认识更加专业或者熟悉，相应地适用自甘冒险规则的门槛也就应该更低一些，但此“一定风险的文体活动”宜界定为拉拉队活动或者加油助威的活动，而非相应的赛事活动本身。

（三）闯入者

对于文体活动的闯入者是否构成自甘冒险，也存有一定争议。有观点认为其既非活动的参加者，更不是固有风险的共同制造者，仅是偶然成为风险的承担者，并不构成《民法典》第1176条规定之自甘冒险。但也有观点认为，对于“参加者”不能理解得过于狭隘，它不仅包括正式参加者，也包括那些擅自进入活动场地的人，比如为陪同外孙女滑雪而擅自进入场地、穿越滑道的老人，或是擅自进入足球场地而未被及时发现的球迷。若非如此，对“其他参加者”不公平，毕竟其他参加者未必能够第一时间准确辨认出对方身份，并做出准确的规避和防范动作。笔者认为，上述观点都有一定道理，一方面，从基本界定上讲，擅自闯入者不属于参加者的范畴，否则会导致概念的混淆而出现法律适用的混乱。另一方面，通过一般的侵权法规则也可以对擅自闯入者受到损害的纠纷妥善处理，主要适用过失相抵规则。当然，这里自然也包括着自甘风险的精神元素，即此闯入者对闯入此活动区域危险性应当认知而因没有认知可能造成的损害或者已经认识到而轻信能够避免，甚至已经认识到而放任或者追求某一损害后果的发生，这时责任应当自负，构成了日常生活观念上的“自甘风险”，而参加者对其承担损害赔偿责任则必须以故意或者重大过失为限。有观点认为对此可以类推适用自甘风险规则。笔者认为，此观点有一定道理，但主要应该是举轻以明重的逻辑推演，即闯入者相较参加者而言更应该由其自身承受相应的活动风险。此与参加者自甘风险在法律适用的最大不同在于，对于闯入者是否必须已经认识到此危险的存在与否在所不问。这从责任轻重的体系上讲，无论对于活动参加者还是闯入者都更加公平合理。

在此需要注意的是，探讨参加者的问题，其落脚点自然是参加者的行为。参加者的行为，在范围上应当包含此活动本身从开始到结束的全过程，还要包括此活动的自然延伸，比如比赛前的热身活动、穿着溜冰鞋退出冰场等，但是不能超过这个范围，否则就失去了适用自甘风险规则的基本前提。与此相对应的是，如果是活动中间进入休息室休息，这时也已不存在此文体活动的危险性，此时发生的损害也就不能适用自甘风险规则。在属性上，有观点认为其他参加者的致害行为必须是与活动固有的风险性密切相关，这也是有一定风险性之文体活动中可适用自甘冒险规则的真谛。笔者认为，这一见解较为合理，在实务上，应当将此界定为参加者具体的文体活动行为本身以及与文体活动密切相关的行为，比如一般的犯规行为。超出这些行为范畴或者背离文体活动的强身健体、愉悦心情的基本价值乃至积极向上的体育精神的行为也就不再符合自甘风险的要素条件。

（一）“故意和重大过失”一般规则在自甘风险情形中的适用

其他参加者的“故意和重大过失”应当适用侵权法上有关“故意和重大过失”的一般规则，比如故意包括直接故意和间接故意，重大过失则也要涵盖过于自信和疏忽大意两个方面。需要注意的是，一方面，此“故意和重大过失”要涉及对行为后果的认知而非单独对行为违法性的判断。比如，有学者就将重大过失界定为行为人主观上认识到较为严重的损害结果很可能发生，虽然也不追求该结果的出现，但仍抱有侥幸心理执意为之。此见解较有道理，如果行为人追求、放任或者抱有侥幸心理的对象并不涉及受害人损害结果的发生，则不能简单认定该行为人有故意或者重大过失。这一规则看似是常识，实则在理论认识和实务操作上很容易发生混淆或者很容易被疏忽。另一方面，依照反对解释，适用这一要件意味着其他参加者仅有一般过失时，即使造成了损害后果，也无需承担责任。由此可以看出，在过失层面，是否构成“重大”对于免责与否十分重要。而此“重大”的判断一般也是要参考“比例原则”的理念，按照一般的理性人标准从其行为的随意性、造成后果的严重性、避免损害发生的可能性等来综合判断。通常而言，在社会的一般人看来，行为人稍加注意就可以避免严重损害后果的发生而没有履行相应注意义务的，就应当认定为有重大过失。同时，考虑到社会生活的复杂性，基于公平妥当的考虑，《民法典》第1176条第1款并没有将此封闭为免责事由，而也可以是减责事由。

（二）自甘风险特定情形下的考量

就其他参加者的“故意和重大过失”这一要素条件的适用，需要结合自甘风险本身的特点及其适用的特定场景进行细化考虑。需要注意以下几个问题：

1.要注意责任主体抑或免责主体的特定性。依据《民法典》第1176条第1款规定因故意或者重大过失而承担责任的人仅限于活动的参加者，而不包括组织者、管理者。反言之，自甘风险作为免责事由的适用对象是活动的其他参加者。关于组织者或管理者承担责任的问题，根据第2款的相关规定，他们不仅在故意或重大过失的情况下须承担责任，即便是一般过失情形亦应当承担侵权责任。而且这仅是限于直接责任而言，至于承担补充责任的情形，都不再强调其是否有主观过错的问题。如果此活动的组织者、管理者同样也是活动的参加者时，则要分别遵循该条第1款规定和第2款规定，确定其责任承担或者免责与否。这时，作为参加者责任的免除也并不意味着其组织者、管理者身份下的责任承担也可免除。进而言之，其他参加者对损害的扩大有“故意”或者“重大过失”时也要承担责任。但是其他参加者对于损害的扩大仅有一般过错时是否承担责任，则存有争议。笔者认为，结合该条规定的文义以及体系上《民法典》第1173条对于原《侵权责任法》第26条的修改（专门增加了被侵权人对损害的扩大有过错这一情形），考虑到侵权法作为救济法的本质属性，从救济受害人、倡导从救死扶伤的角度，在损害发生之后作为共同的活动参与者，这时应当有相应的救助义务，其如果对损害的扩大有过错，也应当承担相应的侵权责任。但这已非“损害的发生”时受害人自甘风险的场景，而是要根据案件具体情况判断此参加者救助义务的大小以及是否怠于履行或者履行不当、不及时等情形，来确定其损害赔偿责任的承担。即使受害人在参加此活动时签署了自愿承受相应风险的承诺书等表示甚至明示其自甘风险的情形，也不能免除活动参加者出于故意或者重大过失对其造成的人身损害，否则将有悖于善良风俗。

2.要厘清该参加者的犯规行为与其“故意和重大过失”的关系。犯规行为通常被认为是违反相应的体育竞技规则的行为，但此犯规行为是否就构成“故意或者重大过失”，或者说此二者究竟是何种关系，在实务中争议很大，亟需厘清。现代文体活动基本上有一定的规则，活动本身的危险性相对较低，因此活动参加者在遵守规则的情况下，相互造成的人身伤害程度基本上是可以预见、可以接受的。具体来说，参与这些竞赛的人被认为已经接受了符合运动规则以及通常可预见的违规行为可能带来的身体伤害，因此，在这种情况下他们无权要求赔偿。但是体育比赛中故意犯规、恶意冲撞他人身体等行为造成损害的，不能援引《民法典》第1176条规定免责。这时行为人已经具有恶意，通常会构成侵权法上的故意或者重大过失。但是无论从文体活动的复杂多样性考量还是回归侵权法上的一般理论判断，乃至民法典规定自甘风险鼓励开展文体活动的立法精神，这时仍然要紧紧围绕此犯规行为本身及其造成的损失来判断行为人“故意或者重大过失”的有无。笔者认为，有必要考虑以下因素：

（1）此犯规行为本身与具有一定风险的体育活动联系的紧密性。这是认定其他参加者的恶意犯规是否构成故意或者重大过失的关键。此“密切联系”所指向的就是犯规行为是否属于此体育活动正常开展而为该活动本身所要容忍的行为，抑或是否属于背离此体育活动所追求的精神价值的行为，对此进行判断首先要有一般人的认知标准，这主要限于其目的追求是否就是对于其他参加者的伤害或者很盲目轻率地采取了这一行为，比如足球比赛中故意殴打他人的行为、恶意伤害他人的行为，这就可以按照一般人的认知来判断。但对于犯规行为的认定，更需要结合相应的专业判断，因为有关犯规行为的界定也有其复杂的规则体系，比如仅就“对人不对球”的情形，这类恶意犯规行为本身也存在为了本队在竞技比赛中更加有利的考量甚至还可能被认为是合理利用规则的行为，这时应当运用相应的竞技体育规则作出专业的判断并进行相应的制裁，而不可轻易认定为是行为人的故意或者重大过失。对此可以理解为是为此竞技体育活动发展无法避免而为其所容忍的犯规行为，可在其规则体系下自我消解。但这不意味着就泛泛地认为所有的恶意犯规都要被此赛事活动所容忍，甚至包括在职业的竞技比赛中。此外，上述“密切联系”本身也要包括与此体育活动风险性的关联，比如在球场上谩骂对方球员，这时也可能涉及相关侵权责任的承担，但这与该体育活动的固有风险无关，也就与自甘风险规则的适用无涉。至于行为人自己的犯规行为乃至恶意犯规造成自身损害的情形，因对方没有故意或者重大过失，当然也就不存在对方责任承担的问题，这时恰恰构成了对其自身体育活动中的犯规行为的“自甘风险”。

（2）体育活动本身的特点及其风险程度。不同的体育活动的风险程度不同，越是职业化的、有专门组织的体育活动中，其活动参加者对该风险的认知就应该越高，其对自身的注意义务也应该越高，因此就要更加倾向于考虑适用自甘冒险规则。进而言之，风险越高的职业竞技体育活动的参加者，适用自甘冒险而风险自负的可能性就越高，因为这时活动的参加者对此风险更应有充分的认知，由此也就更不可轻易认定其他参加者的行为构成故意或者重大过失，以防止与鼓励文体活动的目的相悖。当然这也要结合上述有关竞技体育运动规则作出专业的判断。比如，在杨某某诉隆某某、隆某甲生命权、身体权、健康权纠纷案中，法院裁判认为：“原告系自愿参加2020年赛事联盟超级联赛。因卡丁车比赛是速度类竞技，追求的是速度的极限。参赛者为了取得更好的名次，往往会选择弯道超车，这是技术上的一种策略，故弯道超车并未被禁止。为避免超车时相撞，运动联合会制定了“切弯”规则。但在实际比赛过程中，高度激烈和紧张的比赛氛围会导致参赛者将全部注意力集中于运动本身，每位参赛者需要在电光石火的瞬息之间作出思考、判断。由于人的体力、智力有限，参赛者事实上不可能做到任一决定均正确无误、适宜得当且合理规范。因此，对于参赛者的注意义务应当设定在一个相对宽松的标准上，即低于一般情况下的注意义务。这种调整有助于更公平地评估参赛者的行为，同时考虑到他们在高强度竞技环境中的实际能力限制。否则，参赛车必将畏首畏尾，不能正常发挥和突破自己，与更高、更快、更强的体育精神相违背。隆某某在超车时，因判断失误，未给原告预留合理的进弯位置，导致本次事故的发生，并不属于恶意碰撞，隆某某之所以被赛事仲裁委员会决定取消参赛资格，是因为导致的后果较为严重，并非因行为恶劣，故法院认为隆某某在主观上仅有一般过失而无故意或者重大过失，原告在比赛中受伤属于自甘风险行为，应由其自行承担损失。”

在非职业层面的竞技体育运动中，精准适用专业的比赛规则可能不具有现实性和可操作性。对此既需要根据日常生活经验法则，充分考虑该项体育活动的特点、参加者是否接受专业训练等因素，也要参考该项运动的一般规则，对其是否存在故意或者重大过失进行判断。比如在王某天与何某健康权纠纷案中，法院生效裁判认为：王某天作为具备完全民事行为能力的成年人以及业余足球爱好者，对于此类体育运动所可能导致的风险，理应充分知晓，其自愿参与具有一定风险的足球比赛，应适用民法典关于自甘风险的规定。但是，自甘风险规则的适用应以恶意犯规为限，即加害人由于其具有违反体育精神的恶意，违背体育运动的基本价值追求，主观上存在过错，不能适用自甘风险规则，加害人应对其造成的伤害承担相应侵权责任。本案中，何某伸脚的行为系为了争夺足球的控制权，而非直接针对王某天的身体，并非恶意或蓄意犯规行为，其对王某天所受损害并不具有故意或重大过失。值得注意的是，在危险认知层面，非专业比赛的参与者往往对于竞赛规则的理解，尤其是对比赛潜在风险的识别，普遍不如正式比赛中的选手。在人身安全与追求更好的比赛结果之间，业余比赛的参赛者一般会更偏向于人身安全，法价值的平衡点应更偏向于保护个人利益，相应地参加者要承担更重的注意义务。但是，在认定故意或者重大过失有重大分歧或者疑问时应采取“存疑从无”的做法，不能认定其他参加者有故意或者重大过失，这在价值导向上也符合上述鼓励开展文体活动的立法精神。

（3）体育活动纠纷的替代性解决。通常而言，正式的体育比赛都有专门的裁判员，遵循相应的裁判规则。群众自发组织的此类活动也都会参照此做法处理。对于恶意犯规，但并非背离本项比赛活动本身的目的的情形，可以通过赛场上处罚机制解决，比如红牌罚下、驱逐出场等，这也与受害人自甘冒险并不冲突。如果出现争议分歧，则可以通过体育仲裁的方式来解决。《体育法》第92条第1款规定：“当事人可以根据仲裁协议、体育组织章程、体育赛事规则等，对下列纠纷申请体育仲裁：（一）对体育社会组织、运动员管理单位、体育赛事活动组织者按照兴奋剂管理或者其他管理规定作出的取消参赛资格、取消比赛成绩、禁赛等处理决定不服发生的纠纷；（二）因运动员注册、交流发生的纠纷；（三）在竞技体育活动中发生的其他纠纷。”其第97条第2款进一步规定：“裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请体育仲裁或者向人民法院起诉的，体育仲裁委员会或者人民法院不予受理。”体育仲裁本身更是专业裁判的体现，更能结合竞技体育的特点和精神，确定恶意犯规运动员应当接受的制裁措施。此外，从某种意义上讲，健全的保险机制，通过保险快速理赔某些恶意犯规造成的伤害，也能够有效避免纠纷的发生，实现对受害人的及时有效救济。

在某一法律规则之下，基本范畴的厘清是研究探讨这一规则所涉其他法律适用问题的基础。民法典规定了自甘风险规则，在丰富和完善侵权责任免责事由、为审判实务提供基本法律依据的同时，也为理论和实务中进一步研究论证、细化适用自甘风险规则提出了要求和空间。自甘风险规则所涉的基本范畴问题属于对这一规则研究中的基础性问题，但其本身也是法律适用问题。对自甘风险规则中的基本范畴进行探讨，离不开对其规定文义的充分把握，更离不开对其立法精神和价值导向的充分遵循，从而实现鼓励有序开展文体活动的规范目的，发挥其指导和促进法律适用统一、权益救济与活动自由有机平衡的功能作用。

1.申海恩：文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定 | 前沿

2.曹权之：民法典“自甘风险”条文研究 | 前沿

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