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本文摘编于姚明斌：《第114条（约定违约金）评注》，《法学家》2017年第5期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：姚明斌，法学博士，华东政法大学法律学院副教授。
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【摘要】《合同法》第114条中的违约金属于约定的违约责任，可表现为确定金额或计算方法，兼具补偿功能和担保功能。违约金发生给付效力以有效的违约金约定和相应的违约情事为要件。针对迟延履行以外的违约形态所约定的违约金，原则上属于对相应违约行为所引发之全部损害的赔偿总额预定，此乃处理违约金与法定违约责任关系的关键。违约金可与合同解除并行适用，不应适用不定期债务诉讼时效的起算规则。《合同法解释（二）》第28条、第29条针对违约金司法调整所规定的“实际损失”应理解为包括所受损失和所失利益在内的可赔损害。违约金司法增额规则属于司法裁量权介入机制，与违约金作为损害赔偿最低额预定有所不同。
【关键词】违约金；给付效力；双重功能；损害赔偿；司法调整
《合同法》第114条规定：“（第1款）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（第2款）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（第3款）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
本条结构上分三款，第１款承袭《民法通则》第112条第２款，确认了当事人可约定违约金，同时又涉及“损失赔偿额的计算方法”，引发了后者是否亦属违约金的疑义。第２款确立了违约金的司法调整规则，第３款规定了迟延履行违约金与继续履行之间的适用关系，属于违约金的给付效力内容，其中还隐含着不同违约事由下违约金与强制履行、损害赔偿等法定违约责任之关系的规制态度。惟规范逻辑上，先有给付效力发生，后有司法调整问题，因而下文亦照此逻辑展开。
本条第１款的文义表明，违约金是违约前预先约定的，针对嗣后违约情事的违约责任，兼具预定性和约定性。故违约之后再就违约责任之范围、承担方式等作意定安排，并非违约金，而是对已成立的法定违约责任的意定变更。另外，由法律法规事先确定的违约责任，并非基于约定而生，不属于本条的违约金。
文义上，第１款还区分了“一定数额的违约金”和“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，故有观点认为二者为不同的制度，后者属于约定损害赔偿，并非违约金，欲适用本条第２款作司法调整，也只能是“类推适用”。也有观点认为二者均属违约金，只是表现形式不同。实践中交易主体在诸如迟延履行等场合多会倾向约定损失赔偿额的计算方法，但并不影响其违约金定性并适用司法调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］８号，以下简称《买卖合同解释》）第24条第４款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”之措辞，显然亦持同一对待之立场。
在违约金内部，学说存在所谓的“惩罚性违约金”与“赔偿性违约金”的区分。早期观点一度根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性与赔偿性，但当前主流学说更多地是以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，并行于法定责任的属于惩罚性违约金，反之则是赔偿性违约金；具体类型为何取决于当事人约定，约定不明时就推定为赔偿性违约金。依之，违约金的惩罚性，体现在债务人须于法定违约责任外承受附加的负担，而赔偿性违约金则仅使债务人在法定违约责任的幅度内承担责任。
违约金具有双重属性或功能，确实契合违约金功能的历史演进，并为当代比较法所确认。交易实践中，约定违约金一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本，但另一方面，交易主体亦不同程度地意图借约定违约金向对方施加履约压力，督促其依约行事，形成与违约金的补偿功能相对的担保功能。但是，承认违约金可基于交易目的而兼具双重功能，不意味着就可以且必须依不同功能而作泾渭分明的区分，盖交易主体完全可以根据实际需要，通过违约金条款的设计对双重功能作权重各异的配置，其间的形态并不是概念之间的非此即彼，而是类型之间的流动过渡。
主张违约金，须先满足违约金给付效力之发生要件，包括违约金约定和违约情事，另须讨论的是违约损害和可归责性的要件地位。
首先是违约金约定的成立。违约金约定以双方约定为常见，但亦可以单方行为设立。较具实践意义的是商店、超市等场所张贴的“假一罚十”或“偷一罚十”告示，“假一罚十”属于商家就商品货真价实以10倍价款之给付义务作为担保，宜认定为单方允诺，而“偷一罚十”则是私法主体单方面对他人施加义务的行为，未经相对方同意不应发生法律效力。另外，违约金约定可与主债务关系同时成立，亦可在主债务关系成立后另行缔结，但必须在所针对之违约情事发生之前成立，否则难谓对主债务有何担保作用。在违约引发法定违约责任后再约定违约金，依合同解释，可能构成对法定违约责任的意定变更，或担保法定违约责任的履行。就后者，违约金指向的已非原有合同之主债务，而是以法定的第二性义务为主债务。
其次是存在违约事由。违约金是附有停止条件的债务，违约作为停止条件之成就，引发违约金请求权。但是，学理上认为违约金债务的附条件与典型的合同附停止条件存在区别，停止条件涉及的并非违约金约定本身的有效性问题，而是基于该约定产生的违约金请求权——并非“法律行为附了条件，而是违约金请求权作为法律行为的结果附了条件。
再次值得讨论的是违约责任的构成，是否要求违约造成损害。虽有学者认为损害的实际发生并非违约金责任的成立要件，但主流学说基于赔偿性违约金与惩罚性违约金的二分，认为前者作为损害赔偿额预定，逻辑上当然要求损害发生，只是无须证明。反过来看，当事人约定了违约金即推定损害发生，未造成损害的债务人可经举证而免责。
最后值得探究的是，是否要求可归责性。虽然《合同法》第107条作为违约责任的统领性规范，并未明确将债务人的可归责性设置为违约责任尤其是违约损害赔偿责任的构成要件。但该“严格责任”立场从《合同法》出台以来一直备受争议，较为有力的“修正”思路是区分结果性义务和方式性义务，违反前者之责任的成立不问可归责性，违反后者之责任的成立则须考察债务人是否存在过错。但是，即便认为方式性义务场合应重视注意义务之违反，也不见得必须独立出一个过错要件，易言之，结果性义务和方式性义务的区分，其实可以作用于“违约”要件的认定上。故而，与法定损害赔偿责任的成立判断类似，在无特别约定或规定时，违约金责任之成立并不以过错为必要，但在责任成立后的司法调整阶段须考虑当事人的过错程度。
违约金给付义务通常为金钱债务，故本条第１款谓之“支付”违约金。惟当事人不妨自治约定非金钱形式的违约金，并可能发生履行不能而转化为金钱违约金。并非所有事先约定的“担保”既有债务的非金钱给付义务，都可归为违约金。比如，当事人在借款合同之外订立房屋买卖合同，并约定若到期不能还款，则通过履行买卖合同来抵偿借款债务。于此，履行房屋买卖合同的义务扣除借款本金及期内利息后的部分，是否构成非金钱形式的违约金，攸关可否对该部分义务作违约金司法调整。但合同解释的结论表明，若到期不能还款，则还款债务转为履行房屋买卖合同的债务，亦即还款债务已然消灭；而在违约金场合，违约触发违约金给付义务，并不会同时消灭既有的主债务。故此类约定并不构成非金钱违约金，其间“担保”利益之兑现应交由清算规则处理。
需要注意的是，违约金的给付效力不同于法定违约责任。《合同法》第107条以下配置的法定违约责任，主要系强制履行和损害赔偿，其中强制履行包括迟延履行场合的继续履行和瑕疵履行场合采取修理、更换、重作等补救措施。违约金与上述法定违约责任的适用关系，应恪守以下基本思路：其一，需要讨论的是同一违约情事同时触发的违约金和法定违约责任之间的关系，因为若是不同违约情事引发各自的违约金与法定违约责任，参照不同违约情事所引发的诸项法定违约责任之间的关系处理即可。其二，以本条第３款为核心的给付效力内容规则，属于任意规范，故就违约金与法定违约责任的关系，应先考虑当事人之特别约定；无特别约定时，就各违约情事下违约金与法定违约责任的关系可根据本条第３款所确立的基本立场，即“法定模范类型”处理。其三，就该法定模范类型中违约金与违约损害赔偿的关系，应认为违约金构成损害赔偿总额之预定。同时，为恪守违约金之担保功能，无特别约定时应肯认债权人可在违约金和其所预定之损害的法定赔偿之间择一主张。
