在我看来,法学领域中存在三种实证方法:即价值实证、社会实证和规范实证。下面,我将从分析盛行在法学领域中的三种实证方法入手,进一步说明什么是规范分析方法以及这种方法何以是法学中最基本的方法和法学独有的方法。其实,这三种实证在规范分析方法这一命题项下,各自发挥着充实法律的分析功能。择其要者而论,价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究,因此,是规范分析方法的价值之维;社会实证在规范分析方法中肩负着法律的调整及其效果关系的探究,故而是规范分析方法的事实之维;而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析,所以,属于规范分析方法的技术之维。下面我将具体分析之。
首先,规范分析方法中的价值实证,一言以蔽之,它表达着法律的合法与非法问题,体现着规范分析的价值之维。法律的合法与非法,究竟是否应当成为法学关注的内容?这在20世纪的法学史上可谓聚讼纷纭、莫衷一是。纯粹法学者一般拒绝法学对法律合法与否的关注,强调法律就是法律。而自然法学者与之大异其趣,笃定法学研究的价值立场,即使对法律内部问题的分析,也要借助价值的理念来剖析和关照。如此对立的观点,曾是20世纪英美世界法学论战的重要景观。但即使纯粹法学的主张者,也无法彻底抛弃为法律设定一种基本价值的理想。奉行规范实证的学者们,其理论建树本身就是想为法律的形式合法性提供一种参照。其实,形式合法性本身和理性紧密相关,在一定意义上它也表明了一种价值追求。在这个意义上,规范实证其实也是在寻求形式合法性意义上的法律价值。
但需进一步说明的是,价值实证所指向的合法与非法,并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合法与非法,而是指实质合理性意义上的合法与非法。诚然,实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定的问题,它只有在具体个案中,才能得到更好的实证和说明。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题—合法与非法问题的关注。其实,立法活动,不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生的全民公决制立法,不仅是寻求规范的形式合理性的过程,而且也是人们集思广益、交涉辩驳,寻求实质合理性的过程。在君主制立法中,尽管君主可以一言九鼎,甚至那些无道的君主们还可以金口玉言、言出法随,但这并不排除君主们就立法内容和大臣们商议的可能性。古代东西方国家最有代表性的法律—《唐律》和罗马法,都是君主们领导制定,并且主持制定这些法律的君主们的人望在历史上可谓鲜有可比者,但他们依然或者尊重法学家们的创造,或者依赖大臣们的起草、修改和解释。总之,并不像人们想象中的那样,是君主们信口开河的产物。而在代议制立法中,议事规则的形式理性,目的就是为了确保议员们能够畅所欲言,在辩驳、交涉、妥协中实现某种实质合理。全民公决制的立法模式,尽管受制于投票制度存在的缺陷,缺少了必要的全民之间的交涉过程,但无论投票制度存在何种缺陷,投票行为本身便在表达着民心的向背,它应当是实质合理的重要内容。这是针对成文法而言的。至于在判例法世界,法律的产生往往是“法官造法”的产物,判例法本身因为针对个案进行,故最容易将个案的实质要求和正当程序结合起来,实现实质合理与形式合理的较好结合。所以,判例法除了尊重正当程序,同时也在寻求实质合理。
以上所述,旨在表明法律自身存在着价值追求和价值表达。对立法中的价值辩驳、法律中的价值内容,需要价值实证予以归纳、总结和梳理。这样看来,价值实证似乎仅仅是对法律规范中的价值内容进行概括、搜集和整理,因此完全可以将其纳入规范实证的范围之内,作为规范实证之一部分,从而也就不存在所谓规范内部的价值实证,不存在借助价值实证对规范合法与否所进行的判断。但其实不然,因为价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容,而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准,建立法律的价值理论体系。更重要的是,价值实证除了关注既定的法律规则之外,同时也关注法律的实践。法律是一种实践理性,这已是法学者们耳熟能详的结论。法律的实践尽管属于法律社会学固有的领地,但正是在这一过程中,往往会面临法律既定的逻辑秩序及其价值和法律的实践秩序及其价值间的冲突。这是价值实证的重要契机和良好场域:价值实证就是要通过实证去发现立法中的高尚价值表达与司法实践的事实情形之间的耦合或背离。
最近北京顺义法院在一起诈骗案的判决中,把犯罪嫌疑人的“人品”引入判决中。尽管嫌疑人构成了犯罪,但“法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所,以及他的羁押地顺义区看守所司法所,委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。经过调查证实,李志勇在看守所内表现很好、确有悔罪表现。最终,法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。”这一判决就涉及司法中的价值权衡问题。对此,价值实证自然不能视而不见。或以为,司法中的这种权衡和选择,未必与法定的逻辑秩序相吻合,可能符合法定的制度事实,也可能不符合法定的制度事实。在我看来,一项判决,只要被两造所接受,同时按照正当程序能生效,它就已被纳入正式制度事实的范围,从而也成为价值实证的有效对象和材料。虽然价值实证不会具体地参与案件的判决过程,但需要借此探讨:在制度实践中,法官在司法过程中对价值问题的把握,价值在客观上对司法实践活动的影响,从而进一步引申出价值对制度实践和制度事实的影响。根据某人的“人品”,界定其犯罪行为的主观恶性,与以往刑法学中对偶犯和惯犯的区分有一定关联。事实上,不但在做出上述判决的法官心目中“人品”是对犯罪嫌疑人李志勇的价值评判,而且在一定的文化传统中也每每贯彻着对“人品”的价值评价。价值实证对这些司法细节的关注,可以在更深的层次和更广的视角上关注法律的合法与非法问题,同时也可以延伸价值实证的制度范围。
一般认为,在法律规定中,法律的合法与非法问题主要呈现于法律原则中。诚然,原则往往集中体现着一部法律的价值内容,同时,人们借助原则也能更好地、更方便地评判一部法律的合法抑或非法问题。但这种理解一旦机械、绝对,很容易导致法律原则、法律规则、法律的政策性规定以及司法裁决之间在精神上的割裂,不利于一以贯之地落实一部法律中的价值追求。因之,价值实证不仅是有关法律原则问题的实证,而且也是有关法律制度在整体上是否贯彻了某种价值的实证。惟其如此,才能更好地借助价值实证评判一部法律的价值合法或价值非法问题,从而提供能够促使法律不断完善的价值理论框架。
其次,规范分析方法中的社会实证,概而言之,关注的是法律的调整与效果问题。它是规范分析方法中的事实之维。法律调整和其效果的关系问题,向来被纳入法律社会学的视野中考察,似乎和规范分析之间不存在关联。我认为,传统的法律社会学事实上兵分两路:一路是在社会生活中寻求“活的”法律,说明法律赖以生存的社会根底、文化缘由以及经济基础等等。人类学、文化学、社会学、经济学、甚至政治学等等视角的法学研究,是法律社会学此一路向的努力。其实,在这一路向上,人类学家、文化学家、社会学家、经济学家以及政治学家的研究,往往比法学家的研究更见声色。因为他们在方法上可借近水楼台,迂回深入法律之堂奥。另一路是在法律自身的实践中寻求“行动中的”法律,其使命在很大程度上是追寻某个时域中法律运行的实践效果问题。因此,这种研究仍然是“内部视角”的社会实证,而非“外部视角”的社会实证。这一路向的法律社会学研究,尽管不排除其它学术界的专家可能研究的很好的情形,但具有法学训练和法学素养的学者或能更胜一筹,因为它更依赖规范分析方法。
对以上两种有关法律社会学研究的路向,我的意见是第一种路向其实并不一定属于法学的范畴,它同时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。倘若用时下惯用的说法,可归于交叉学科的范畴。但第二种路向上的法律社会学,则不但是法学的题中应有之义,而且也是规范分析方法的题中应有之义。原因在于,法律不仅是一套规范系统,而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。这一事实,可以称之为制度事实。对规范本身的实证,尽管对社会实证而言不是没有必要,但无法成为社会实证的主要对象。法律预期的逻辑秩序,如果无法转化为有效的实践秩序,则法律充其量只是一堆无用的文字符号。事实上,就一个国家而言,即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。这样,当人们将法律看成一整套富有实践价值的、活动的制度体系,而不仅仅是呆板的规范体系的时候,社会实证的作用就豁然可现。在我看来,这种意义上的社会实证,本来是规范分析的内容。因为从法定的逻辑秩序到法律运行的实践秩序之展开,虽然呈现着不同的样态,即法律从“应然”到“实然”的过程—是一个从法律的规范事实到法律的社会事实转换的过程。但无论如何,法律运行的实践秩序是以既定的法律规范为前提的。不论法官、行政官、公民如何有创意地适用法律、执行法律、运用法律,都无法撇开法律,另起炉灶。所以,对这种法律运行的实践秩序进行社会实证,在本质上仍然是围绕着法律展开的实证。
尤需关注的是:社会实证不但可以发现由法律的逻辑秩序向实践秩序转化的一般进程,而且可以发现法律运行中的问题,进而,解决疑难问题的法律方法就有了存在的空间和必要。其实,所有法律方法都是在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。不难想见,当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完全保持一致时,当法律的实践秩序能像一项建筑一样,完全按照设计师的图纸(法律)来修建时,创造法律方法的必要性就可有可无了。这就意味着,社会实证对于法律方法而言,是颇为重要和必要的分析进路和方法。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法,如果不建立在社会实证基础之上,就很难充分说明其必要性。因为如果没有社会实证,仅仅靠规范实证,不可能发现、创造这些法律方法。退一步讲,即使能够,也仅仅是在法律既定的逻辑秩序体系中的发现和创造。这正是我把这个意义上的社会实证也作为规范分析之内容的重要原因。
在社会实证中,需要特别关注的不是静态的规则,而是规则的动态展开,即法律的实践;不是平铺直叙的规则陈述,而是富有冲突性、戏剧性的规则运作过程、运作事实,特别是规则的预期规定与其运作效果之间的冲突,才是社会实证需要特别关注的对象。因为只有通过对这种剧烈的、具有戏剧冲突效果的素材进行分析,才能进一步获得规则及其运作中存在的问题,推出进一步完善规则或规则运作技术的理论方案。即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状,而且要在法律调整效果不佳时,提供补救的方案。显然,这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开,而不是另起炉灶,寻求当下法律治理的替代方案。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学,但更需要法学。
最后,规范分析方法中的规范实证,其本质是权利与义务分析方法,所要解决的是法律中的权利与义务问题,因此可以把它视为规范分析方法中的技术之维。近代以来,法学训练的基本宗旨是教给人们如何分析权利与义务。我们知道法学赖以安身立命的根基—法律的核心要素是权利与义务,法律就是用以分配、调整人们权利义务关系的规范体系。近世以来,法律的此种功能日益彰显,法律自身成为人类理性执行计划的基本方式。人们普遍怀有的利益动机得到了法律的积极回应和规范支持。法律不是一种想当然的规范体系,不是一种率性而为的命令体系,法律自身是人类理性算计的结果,是广义上社会契约的文本形式,是人类对对象认知和社会交往认知的结果。这就决定了法律自身就构成了一种知识,是人类知识的结晶,而不是反知识的随心所欲、为所欲为。
法律的知识属性,决定了对法律的规范实证可以在两个意义上展开:第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。这主要是通过法律解释工作完成的。众所周知,在西方近代法学的初萌期,法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系,这就是著名的注释法学派。自表面观之,注释法学是一种简单的规范实证,但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作,因为它首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。如通过字面意义能反映立法当时的背景吗?字面意义模糊或多解时该怎么办?等等。更为现实且关系重大的问题是,为何同样的法条,在不同解释者的笔下,会呈现出完全相异的解释结果?如何理解字面解释过程中的分歧和冲突?这些问题,虽然是在寻求法律字面意义过程中连带出来的,但是法律字面意义的解释工作所无法回答的,于是,解释工作就需要进入其他的思维领域。因此,在法律的注释中,本身便不断生产着新的问题。这些新问题,其实就是对规范解释或规范实证的方法问题。所以,寻求法律规范字面意义的实证工作,并非毫无知识含量,它自身也在创造、积累着知识。
第二种对法律的规范实证,是在第一种规范实证的基础之上,在法律知识的既有基础上,对法律进行精深加工,提升法律的规范命题,创造法律知识的学术基础和概念根据。这就不能不提到概念法学。在注释法学、评论法学和历史法学基础上发展起来的概念法学,力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念前提,因此,他们不遗余力地挖掘、整理、提炼概念,并从概念出发推导法律,从而把法律当作一套纯然由逻辑而展开的事物。其实,分析实证法学,或者规范法学所走的就是这条道路。尽管这种在概念基础之上寻求逻辑证成的法学理论,遭到耶林的激烈批评,并且至今规范实证的路数,仍然遭遇价值实证和社会实证者的批判、质疑、揶偷、甚至鄙薄,但规范实证并未因此一蹶不振。相反,在规范分析的方法这一总的框架下,规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题,同时也更好地解决了法学独立于其他学科的学术范畴问题。在此意义上,尽管规范实证方法是人们完全可以反思和批评的,是需要继续深化和细化的,但这种实证方法对法学而言是不可替代的。法学之所以是法学,而不是其他任何学科的婢女,就在于它保有规范实证这一立命之本。倘若丢弃了这一方法,法学还能否称之为法学,虽然在对象视角讲不存在问题,但在方法视角讲则大有疑问。
或以为,既然法律的核心乃是权利和义务问题,是对权利和义务的分配问题,同时,既然法律已经白纸黑字地把人们的权利义务关系安排好了,那么还有什么必要以权利义务为核心进行规范实证?这对于有阅读能力的法学家、法律家们而言,是不是多此一举?对这些问题,只要能站在法律规范已经成为一种人们交往行为不可或缺的事实这一视角,即使不能迎刃而解,但也会理出端绪的。法律规范作为一种事实,并且是人造的事实,决不会像人们预设的那样,完全按照法律制定者的旨意而展开。人类创造了法律,但法律同时也给人类带来麻烦—法律并不总是带来便利的,它有时候反倒让人们的交往行为变得繁琐、复杂。多如牛毛的法律,往往让人无所适从。这大概就是法律带给人们的“异化”。规范实证的重要任务,就是要寻求进一步简化法律的认识之路和适用法律的技术途径。诸如对权利冲突问题,究竟如何处理?有法律规定时固然好办,但没法律规定时怎么办呢?这就须借助规范实证所创造的方法以克服法律本身的一些弊端。规范实证的直接目的,就是为法律方法的创造奠定理论基础,甚至规范实证本身就是法律方法。在这个意义上讲,规范分析中的三种实证,尽管都可以创造出法律方法来,但规范实证更广泛地接近、关联着法律方法。规范实证的努力,将使芜杂的、人造的法律规范事实,变得更有条理,更有适用性。规范实证倘若不能达致这样的实用效果,我们只能说它的任务是没有完成的。