夏敏 | 转委托法则的理论建构——《民法典》第923条之解释

尽管委托合同具有一身专属性，但转委托具有合法性。可对《民法典》第923条第3句话的适法转委托中受托人的责任减轻规定进行解释，并对该句话的“直接指示”进行解释，建构出委托人对第三人的直接请求权，以保护委托人的利益。相较于违法转委托路径，这更为合理。第一，依据委托人和受托人之间的意思表示。受托人负有监督义务的，不发生责任减轻规定的适用。选任委托中原则上发生责任减轻规定之适用。第二，委托人对第三人的直接请求权不是基于适法转委托下的合同说，而是让第三人为委托人提供额外的担保。这亦适用于违法转委托。委托人“直接指示”第三人的内容包括返还委托费用、返还处理事务之所得、主张合同性质的损害赔偿等。

《民法典》第923条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。”

我国大陆学者的研究多围绕复代理，转委托方面的讨论存在不足。例如，方新军教授在《货运代理转委托行为的类型区分及法律效力》一文中讨论的主要内容实为复代理，即接受货运代理人转委托的其他货运代理人对外与承运人订立的合同的法律效果的归属问题，以及是否有原《合同法》第402条、第403条的适用的问题。这涉及代理法则，转委托法则中的问题有待厘清。[1]复代理规范的重点是外部关系。不同的是，转委托涉及委托人、受托人和第三人之间的内部权利义务关系。[2]本文旨在对转委托法则的基本理论进行讨论，并对《民法典》第923条进行法解释，致力于解决以下三个方面的问题。

第一，委托合同具有一身专属性，转委托是否具有合法性？我国最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2012〕3号，以下简称《货运代理纠纷司法解释》）第5条的立场是“从严认定转委托行为，不轻易认定受托人的转委托行为获得委托人的同意”。[3]但是，这与货运代理行业的习惯相违背。第二，适法转委托中受托人的责任方面，受托人为何仅须就其对第三人的选任、指示方面的过错承担责任？第三，应如何理解转委托中委托人和第三人之间的关系？该问题在立法释义书中被忽略。原合同法释义书中完全找不到对委托人与第三人之间关系的只言片语的说明。[4]民法典释义书亦没有专门对此做出说明，但是在讨论受托人的责任时提到，“委托人可以越过受托人，直接对接受转委托的第三人（学理上又称为‘次受托人’）下达指示”。[5]有待进一步说明的是，何谓“下达指示”？

毫无疑问，经委托人同意的转委托具有合法性。委托合同建立在委托人对受托人的信赖基础上，具有一身专属性（intuitus personae）。这在《民法典》第923条第1句、第2句话中有所体现。问题是，未经委托人同意的转委托，或者，大多数情形下，委托人对该问题保持沉默时，如何看待转委托的合法性问题？

比较法解释方面，虽然大多数欧陆国家规定了受托人应当亲自处理委托事务，但是，这仅是判断的起点。法国民法典编纂时期，转委托的合法性问题是争论的核心。[6]根据塔里布尔和法案评议委员会（Tarrible et Tribunat）的报告，即使转委托未经同意，出于有利于受托人的考量，委托人应对受托人的转委托行为予以容忍，但是，应允许委托人对第三人享有直接请求权。[7]法国现代民法通说认为，《法国民法典》第1994条默示规定了受托人的转委托权利，这表现在以下两个方面：第一，该条没有禁止转委托，而是在第1款第1项对未经委托人同意时的受托人的责任作出规定；第二，赋予了委托人对转委托中第三人的直接请求权。[8]由此可见，法国民法保护委托人权利的路径，不是禁止转委托，而是对受托人的责任作出规范。同时，其赋予委托人对第三人的直接请求权。

根据《瑞士债务法》第68条的规定，除非债权人对债务人亲自履行义务具有利益，原则上债务人可以使用他人来处理事务。这里的“他人”包括履行辅助人和转委托中的第三人。艺术家、知名手术医生或律师，应严格地遵守受托人应亲自处理事务的原则，债务人可以使用履行辅助人，履行辅助人可对债务人进行协助，但不代替债务人。[9]《瑞士债务法》第398条第3款规定：“受托人应亲自处理事务，但经委托人同意或有不得已的事由，或依习惯允许权利之代替的，可将该事务移转于第三人。”，比利时民法上，虽然委托合同具有一身专属性，但原则上，立法者并不反对受托人将委托事务交由他人完成。[10]委托人授权受托人在履行委托合同时让他人协助其处理事务，这种授权可以为默示，比利时最高法院在2006年2月6日的判决中对此予以确认。

英国法上，代理关系建立在信赖的基础上，经授权的代理人未经本人的同意不得转授权复代理人，这是一般规则；但是，这仅是判断的起点，一方面，本人委任公司作为其代理人，可推定允许公司使用复代理人，例如，公司的董事、雇员会负责处理具体的事务；另一方面，代理人可以将执行行为（ministerial act）交由复代理人处理，除非存在法定的或其他相反的规定，或者习惯不允许这样做。[11]例如，作为代理人的律师可以将同意出卖的签名的权利移转给拍卖人，[12]船舶所有人雇用在中国的香港、上海和日本的横滨开展经营的商人出卖船舶，商人享有委任在其他日本港口的复代理人的权限。[13]英国代理法经典教科书《鲍斯特德和雷诺论代理》（Bowstead&Reynolds on Agency）在复代理（sub-agency）部分，以第34条对“代理人何时可转授权”的问题进行了讨论。该条第1款规定：“未经本人明示或默示的授权，代理人不得将其权限的全部或部分转授权他人，但转授权可以经本人追认。”根据该条第2款的规定，以下情形中，可推定本人存在默示的授权：“（1）代理人意图转授权他人，本人在委任代理人时对此知悉且接受；（2）将事务的全部或部分交由复代理人履行是必要的且符合授权的本质；（3）复代理人之使用因符合特定的商事习惯而具有正当性，该习惯并非不合理，且与本人对代理人的明示的授权条款不相冲突；（4）在代理人履行事务期间发生不可预见的情形，使得使用复代理人对代理人而言是必要的；（5）通过本人的行为，或者本人和代理人的行为，可以合理地推定代理人享有使用复代理人的权利。”

这对《民法典》第923条第1句话、第2句话和第4句话中的转委托的合法性问题的法解释具有以下借鉴意义。

第一，受托人应当亲自处理事务，应将其限制于一身专属性特别强烈的委托合同中，以及法律明文规定禁止转委托的特定情形。例如，非经委托人同意，作为诉讼代理人的律师不得转委托其他律师。再如，根据2021年8月20日通过，2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》第21条第3款的规定：“未经个人信息处理者同意，受托人不得转委托他人处理个人信息。”若受托人未经委托人同意转委托人他人处理个人信息，此时转委托不具备合法性，为违法转委托。再如，根据《民法典》第941条第2款的规定：“物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务肢解后分别转委托给第三人。”[14]再如，股份代持关系中，基于出资人和代持人之间的信任关系，实际出资人作为委托人，接受委托人的委托，代为持有股份的显名股东为受托人，非经委托人同意，受托人不得转委托第三人持有该股份。

“经委托人同意，受托人可以转委托”，这仅构成转委托是否具有合法性的判断起点。委托人同意和转委托具有合法性，前者是后者的充分条件，非必要条件。根据我国台湾地区“民法”第537条的规定，受任人除应遵从委任人的指示外，应自己处理事务。该条但书规定：“但经委任人同意或另有习惯，或有不得已之事由者，得使第三人代为处理。”学者认为，原则上受托人负有亲自处理事务的义务，但是，若受托人使用第三人代为处理的结果“符合委任人之利益者，基于权利滥用之禁止，应认为委任人不得拒绝”。[15]这在对《民法典》第923条第2句话进行解释时，具有借鉴价值。依据商事习惯、委托人和受托人之间的意思表示之解释、有不得已的事由时，均构成适法转委托。

首先，符合商事习惯的转委托具有合法性。例如，货运代理行业，货运代理人将货运代理事务转委托另一货运代理人处理。再如，在柑橘产地向果农收购柑橘的行纪人，将出卖柑橘的事务交由出卖地的另一行纪人处理。再如，银行受托办理出卖或购买证券的事务，基于证券交易规则的限制，须转委托另一地的证券商或银行。在这些例子中，受托人转委托的第三人均非受托人的雇员，而是独立的第三人。尽管委托合同具有一身专属性，但在有偿委托且受托人多为专业人士的背景下，苛求受托人事无巨细地亲自处理委托事务不现实且不合理。

其次，依据委托人和受托人之间的意思表示解释，转委托具有合法性。典型案例是，委托人与受托人订立合同时，知道受托人欠缺亲自处理事务的资质或能力，转委托适合的第三人处理事务是必然。例如，委托人委托受托人为其子女处理择校事务，受托人仅为委托人的朋友，听闻受托人曾在某机构或个人处成功为其子女办理择校事务。此时，委托人信赖的并非受托人择校的能力，而是信任受托人能为其选任有能力的第三人。再如，委托人委托受托人处理专利申请事务，受托人欠缺向国家知识产权局提交专利申请的资质，委托人信任受托人的，是其在选任有资质的第三人方面的能力。同理，货运代理人作为受托人，负责处理安排货物运输、仓储、报关、保管等货运代理事务，受托人本身欠缺报关资质，委托人信任受托人的，是其在联络、选任、指示第三人方面的经验和能力。再如，学生委托留学服务机构处理境外接待事务，受托人选任在国外的第三人向留学生实际提供接待服务。

最后，有不得已的事由，即存在紧急情形时，转委托具有合法性。在可以依据商事习惯或委托人和受托人的意思表示之解释，得出转委托具有合法性的场合，无须通过证明存在紧急情形的路径。换言之，适用“有不得已的事由”路径，对受托人而言，是证明其转委托行为具有合法性的最后的正当理由。

（一）一般：受托人的责任不减轻

1.比较法之经验借鉴

（1）法国民法：经判例创设受托人的监督义务

根据《法国民法典》第1994条的规定：“有下述事由之一，受托人对其转委托的第三人的行为承担责任：受托人没有获得转委托的权利；（第1款第1项）虽然受托人有该权利，但委托人没有指明第三人，而受托人选择的第三人明显无能力或无清偿能力。（第1款第2项）在所有情形中，委托人可以向转委托中的第三人直接主张权利。（第2款）”[16]值得注意的是，该条第1款第2项的规定存在历史方面的因素，其继承罗马法上的委托须为无偿的规定，故该条对受托人十分有利。这在后来遭到了批判，因为受托人将委托事务交由第三人完成，是其个人被授权的任务，是受托人的任务，这不应该变成由第三人完成该任务。[17]现代社会的委托合同通常为有偿，而且通常是委托专业人士。在为他人的行为承担责任方面，即使债权人同意债务人将债务交由第三人代为履行，甚至同意债务人对第三人的指示，也不代表债权人同意债务人在其自身的债务中负有的义务得以解除。

经委托人同意的转委托中，法国法通过判例建构出受托人的协助义务，其指受托人在指示第三人、向第三人转交文件等方面的义务。判例对运输行纪人（commissionnaire de transport，我国法语境中的货运代理人）对第三人的指示义务作出规定，这属于委托合同的一般规则，无须适用行纪合同中的特殊规则；运输行纪人若未将装箱指示告知第三人，导致货物受损，运输行纪人应当为其对第三人的指示方面的义务的违反向委托人承担个人责任。[18]受托人不对第三人的迟延履行等承担担保责任，而且没有法院通过证明存在外来事由来让受托人免责，而是须证明受托人在传达指示、告知方面存在过错，以此作为受托人承担责任的条件，故受托人的协助义务是一种手段之债。

不仅如此，法国判例亦创设了受托人的监督义务，以确保第三人没有违背其收到的指示。运输行纪转委托中，受托人的监督义务为典范。《法国商法典》第L.132-6条明确规定了运输行纪人为他人的行为承担合同责任，对债务人的不履行或者债务人选择的合同相对方的不履行，债务人须承担同等的责任。有学者认为，监督义务的创设，使受托人的过错责任与为他人的行为承担责任这两种责任的区分界限变得模糊。[19]事实上，只要第三人履行委托事务时存在过错，则受托人将被认定为违反了监督义务。

（2）瑞士债务法：区分代替人与履行辅助人

《瑞士债务法》第399条规定：“受托人就其违法转委托的第三人的行为，与就自己的行为，负同一责任。（第1款）受托人已经获得转委托某人的权利的，其仅就第三人的选任与指示承担责任。（第2款）在上述两种情形中，委托人可以直接向受托人转委托的人主张受托人可对其主张的权利。（第3款）”[20]据该条第2款的规定，经委托人同意的转委托中，受托人对委托人的谨慎勤勉义务限于选任第三人（cura in eligendo）和指示第三人（cura in instruendo）方面。基于第三人（次受托人、替代人）的独立性，其义务范围不包括监督第三人（cura in custodiendo），第三人以独立的方式处理事务，并根据《瑞士债务法》第399条第3款直接向委托人承担责任。

大部分学说认为，《瑞士债务法》第399条第2款规定的适法转委托中受托人的责任过轻，这与同法第101条的债务人为履行辅助人的行为承担责任的规定相违背；一些学者认为，应对代替人（第三人）做出狭义的解释；另一些学者认为，仅当责任的限制与合同的性质相符合时，才应适用《瑞士债务法》第399条第2款，例如，当转委托是为了委托人的利益，如当受托人向某专业人士咨询；相反，即使转委托经委托人同意，若转委托第三人仅是为了受托人的利益，或者若第三人可被整合到受托人的组织中，则应适用《瑞士债务法》第101条。[21]换言之，即便转委托经委托人同意，也应具体考量转委托合同的性质，以决定受托人的义务范畴和法律适用。

（3）魁北克民法：区分受托人的代替与次委托

魁北克民法对转委托的规定在比较法上具有特色，其将转委托分为受托人的代替（subsititution de mandataire）和次委托（sous-mandat）这两种情形，分别在《魁北克民法典》第2141条和第2142条作出规定。这两个术语在法国法上均可用于指转委托，均可适用《法国民法典》第1994条的转委托规范。不同的是，在魁北克民法上，受托人的代替指经委托人同意，次受托人代替受托人履行其委托事务。其强调次受托人对受托人的替代（remplacer），受托人原有的债务得以解除，不再负有处理委托事务的义务，因此受托人仅须就对受托人的选任、指示方面的过错承担责任。经委托人同意的受托人的代替时，委托人与受托人的代替人之间成立合同关系，该情形下发生《魁北克民法典》第2141条之适用。次委托指未经委托人的同意，受托人为了委托人的利益而使用辅助人（auxiliaire），协助其处理委托事务。例如，委托司机、会计师等。此时的次受托人与代理制度中的第三人相似，根据代理制度，次受托人可直接向委托人主张合同权利，反之，亦是。该情形发生《魁北克民法典》第2142条之适用。

在受托人的代替的情形中，经委托人同意时，受托人仅就对代替人的选任和指示方面的过错向委托人承担合同责任，这是履行辅助人制度中的为他人的行为承担合同责任的例外；在次委托的情形中，受托人仍须对其使用的协助其履行合同义务的次受托人的行为向委托人承担合同责任，这正是为他人的行为承担合同责任的体现。[22]虽然《魁北克民法典》第2141条第1款没有明文规定受托人对其代替人的监督义务，但是，与法国判例相同的是，魁北克民法亦赋予受托人对其代替人的监督义务（obligation de surveillance），尤其当受托人是专业人士（professionnel）时。但是，可通过《魁北克民法典》第2142条第2款，让作为专业人士的受托人对协助其履行合同义务的另一个专业人士的行为承担担保（garantie）责任。

（4）英美法：以受托人的责任不减轻为原则

代理人委任他人处理事务的方式可为复代理或共同代理，但是，英美早期的代理学说没有对二者做出明确的区分，将二者均置于“复代理”的术语下进行讨论。由此，英美早期的代理法教材做出“经本人同意时，代理人仅须就对复代理人的选任、指示方面的过错向本人承担责任”的表述；在很多案件中，法院认为“代理人不就复代理人的行为向本人或第三人承担责任，除非代理人对复代理人的选任存在过失，或者代理人对复代理人进行协助时存在不当行为”。但是，这些表述中所谓的“复代理人”并不恰当，而是属于共同代理人的情形。

复代理中，代理人须就复代理人的不当行为以及复代理人的资力不足向本人承担责任，例如，银行对其复代理人的行为向本人承担责任；不动产经纪人为其委任的销售员的行为向本人承担责任等。

根据2006年《美国代理法重述（第三版）》第3.15条的评论d的内容，委任代理人须就复代理人的行为给本人造成的损害承担赔偿责任，即使本人无法证明代理人在选任或监督复代理人方面存在任何过错，代理人仍须赔偿本人的损失。紧接着，其指出，这在制定法上存在例外，根据《美国统一商法典》第4条的规定，托收行作为委任代理人，委任代收行，代理商系作为托收行的本人（储户）的复代理人；但是，根据同法第4-202条的规定，托收行仅在选任中间人和向其做出合适的指示方面负有一般注意义务，其无须就其他银行的无清偿能力、过失、不当行为、过错、违约等向委托人承担合同责任。

2.受托人的监督义务之创设

受最高人民法院发布的《货运代理纠纷司法解释》第5条采取的“严格控制转委托”的司法政策的影响，司法裁判的路径是，以受托人（被告）未经委托人同意而转委托为由，认定受托人须向委托人承担责任。[23]其理由是，根据该条的规定，若认定转委托未经委托人同意，则可根据履行辅助人法则，认为受托人（债务人）须就履行辅助人的过错向委托人（债权人）承担合同责任。[24]该路径通过严格控制转委托，将货代1转委托货代2的行为认定为违法转委托，以排除受托人责任减轻规定的适用，保护委托人的利益。但是，这违背了货运代理行业的商事习惯。相较于违法转委托路径，通过部分转委托的解释路径，受托人仍须对第三人负有监督义务，从而不发生《民法典》第923条第3句的受托人的责任减轻规定的适用，这更为合适。

在“天津骏骅国际货运代理有限公司与上海驰安物流有限公司货运代理合同纠纷上诉案”中，虽然天津市高级人民法院将货运代理人的转委托行为认定为违法转委托，即未经委托人同意，但是，其让受托人就第三人的行为向委托人承担合同责任的理由，不是在于转委托不具备合法性，而是围绕受托人违反事务处理义务进行论证：受托人没有关注委托事务进展情况，没有向委托人报告委托事务处理情况。[25]既然将转委托行为认定为违法转委托，那么就无须论证受托人的过错。为何法院还要论证受托人的关注（监督）义务，以及向委托人报告义务之违反？该案中天津市高级人民法院的论证将两种路径混合在一起：（1）在转委托的合法性问题上，将其认定为违法转委托；（2）对转委托中受托人的责任问题，却采取了适法转委托中受托人的过错责任归责原则。适法转委托中，根据《民法典》第923条第3句话的规定，受托人须就其对第三人的选任、指示方面的过错承担责任。此时，受托人承担的是过错责任。这从另一个侧面表明，货运代理人的转委托行为符合商事习惯，不应采取严格控制转委托的司法政策，而是应在适法转委托中，对受托人的责任减轻规定予以解释。

以货运代理转委托为典型的商事转委托关系中，受托人的责任不减轻，不发生《民法典》第923条第3句中的责任减轻规定的适用。这能否适用于民事转委托？笔者认为，问题的重点不在于商事转委托和民事转委托之区分，而在于无偿委托和有偿委托之区分。有偿委托中，适法转委托中的受托人是否仍然负有处理事务的义务？受托人是否负有监督义务？陈自强教授最先的观点是，适法复委任中受任人不再负有处理事务的义务，受任人对第三人不负有监督义务，这与受任人使用履行辅助人的情形不同。[26]以此正当化中国台湾地区“民法”第538条第2项的规定，并解决该条与同法第224条债务人为履行辅助人的行为负责的规定之间的规范冲突问题。之后，其观点发生改变，认为适法复委任中受任人对委任人负有事务处理义务。[27]同时，依据责任范围和管领可能分配危险的原则，受任人不负有监督第三人处理事务的义务。[3]笔者认为，不能以受托人使用的第三人为独立第三人，受托人对第三人无监督可能性为由，认为适法转委托中受托人不负有监督第三人处理事务的义务。当今社会留学服务行业兴起，我国留学服务机构提供的服务内容可涵盖国外学校申请、办理签证和境外接待等。其中，境外接待业务的服务内容包括接机、为学生预订住房、陪同办理学校注册、陪同办理手机卡和公交卡、陪同办理银行开户、指导办理社会保险等。显然，该服务只能由在国外的人（第三人）实际地为客户（委托人）提供。一般而言，第三人不是留学服务机构的雇员，与后者不具有从属性。委托人系与留学服务机构（受托人）订立合同，在订立境外接待合同时、合同履行中，其均明知真正履行合同的主体为第三人。这是否意味着，经委托人同意的转委托中，受托人仅对第三人的选任、指示方面的过错承担合同责任？基于受托人在国内留学服务行业同类机构中的知名度，委托人对后者存在信赖关系。若第三人不适当地履行合同，对于委托人而言，向受托人主张合同权利，这符合委托人的意愿。第三人为独立的履行辅助人，这意味着国内的留学服务机构不能对第三人的行为进行监督，即不具有干涉可能性。然而，委托人与受托人的境外服务合同一般会注明，受托人会对第三人的行为进行监督。事实上，受托人无法对第三人在境外处理事务的行为进行监督。但是，境外接待服务完成后，受托人会让委托人根据第三人的每项服务内容填写满意表，这可能成为受托人日后是否继续选任第三人的考量因素。因此，让受托人就第三人的行为向委托人承担责任，这符合委托人和受托人之间的意思表示。

（二）特殊：选任委托中原则上受托人的责任减轻

较为特殊的问题是选任委托。选任委托指委任第三人为受托人自始负有事务处理义务。选任委托的概念由陈自强教授提出，在我国台湾地区民法学说中甚少论及，其对选任委托的定义为：“受任人委任契约之事务处理义务，若自始为委任第三人，选任第三人处理事务，为委任契约本来之内容，第三人所处理之事务，依委任人和受任人之约定，本来即不属于受任人处理之范畴，本文称为‘选任委托’。”

若委托人与受托人订立合同时，知道受托人欠缺处理事务的资质、能力，这是否意味着受托人原有的义务仅限于选任第三人，而第三人才负有处理事务的义务，故第三人的义务非来源于受托人的义务，从而不符合转委托概念要求的“权利之移转”？陈自强教授认为，选任委托仍构成转委托，例如，对外汇款中，对于受托人负有的事务处理义务范围，可认为是将款项汇至收款人账户，亦可认为仅为选任合适的第三银行。[28]瑞士联邦法院认为，若委托人意识到受托人欠缺亲自履行合同的能力，则可认为存在允许转委托的默示同意，习惯通常允许在服务并非具有严格的人身专属性时发生受托人之代替。[29]即使受托人自始欠缺处理事务的能力，也不意味着受托人自始仅负有选任第三人的义务。

首先，选任委托与空白授权不同。空白授权（mandat en blanc）中，受托人的义务是为委托人选任合适的受托人。被受托人选任的受托人不是作为转委托中的第三人，而是直接作为委托人的受托人。空白授权中不存在转委托，第一个受托人和由其选任的第二个受托人，二者的义务内容不一样，后者未履行前者任何的合同义务。[30]转委托与选任委托不同。选任委托在比利时民法上的直译为“受托人的事务包括寻找完成委托标的的人”（mission du mandataire consistantàtrouver une personne qui acommpliral'objet du mandat），受托人的义务为以委托人的名义、为委托人的利益选任第三人，第三人作为委托人的受托人，原有的受托人完全从法律关系中消失；转委托中，受托人将对外代表；托人处理事务的权限的全部或部分移转给第三人，第三人的义务须来源于原有的受托人的义务，学说和重要的判例认为，受托人不能完全因其找到的代替人的出现而解除其对委托人的债务；同理，空白授权亦与转委托不同，前者中，受托人的义务在于选任第二个受托人来处理事务，故第二个受托人的义务也不是原有的受托人的义务。

其次，选任委托中，受托人的义务与其有无亲自处理事务的能力不相关，不能因其没有处理事务的能力且委托人在与其订立合同时对此知悉，就认定受托人没有处理该事务的义务。当受托人使用第三人主要是为了委托人的利益，可存在委托人默示同意转委托。例如，律师可委托作为专业人士的会计师事务所、证券服务机构等出具意见。[31]再如，货运代理转委托中，委托人委托某报关行处理报关事务，若委托人与报关行订立合同时根据2007年司法部和中国证券监督管理委员会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第16条的规定：“律师进行核查和验证，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。”

知道报关行没有进行报关的资质，即其欠缺亲自处理事务的能力，但是，这不代表报关行没有处理事务的义务。其处理事务的方式可以是获得报关资质，或者将报关事务交由有报关资质的报关行处理。若为后者，则构成经委托人默示同意的转委托。受托人仅须就第三人的选任、指示方面的过错向委托人承担责任。

发生责任减轻规定之适用的典范为选任委托。国际货物买卖中，常常采取托收的方式进行付款。委托人为国际货物买卖中的出卖人，委托出卖人所在地的银行（托收行）办理托收业务。托收行作为受托人，与付款人（国际货物运输的买受人）不存在直接关系，后者没有在前者办理银行账户。受托人将托收业务交由与付款人存在直接联系的中间银行（代收行）代为处理，可推定转委托获得了委托人的默示同意。代收行作为第三人，向付款人履行收取货款的事务。根据国际商会第522号《托收统一规则》第11条第1款的规定：“为了使委托人的指示得以实现，银行使用其他银行的服务代为办理的，费用和风险由委托人承担。”托收行仅就选任、指示方面的过错承担责任，不为代收行的过错向委托人承担合同责任。这在比较法上多有类似的规定。美国复代理中，即使在经本人同意的复代理中，代理人的责任并未减轻。但是，在托收关系中存在例外，根据《美国统一商法典》第4-202（c）的规定，托收行（depositary bank）仅在选任代收行（collection bank）和向其做出合适的指示方面负有一般注意义务，其无须就其他银行的行为向委托人承担合同责任。[32]比利时布鲁塞尔上诉法院在2000年2月7日的一则判决中适用《比利时民法》第1994条第1款第2项，认为票据兑现的地点显然为国外，受托人享有转委托另一家银行的默示同意，作为受托人的银行在处理委托人的兑现票据的事务时，仅须就选任另一个银行作为第三人方面的过错向委托人承担合同责任。

值得注意的是，选任委托类型的转委托中，依据委托人和受托人之间的意思表示之解释，受托人亦可能负有监督义务。法国学者菲利普·佩莱尔（Philippe Pétel）以诉讼代理人为例予以了说明，委托人与律师订立合同，其知道律师不具备亲自送达文书的能力，后者必然委托传达员来完成该事务，但是，委托人不想和其不认识的传达员之间订立直接的合同关系，而是信赖其律师的选择，律师对传达员的行为负有组织（organiser）和监督（surveiller）方面的义务，“虽然完成这些行为不在受托人的能力范围之内，受托人似乎是委托人的重要的搭档：委托人期待最终履行事务的正是受托人，虽然委托人完全知道事实上该行为将由另一人完成”。

（三）《民法典》第923条第3句话的责任减轻规定之解释

首先，在适用《民法典》第923条第3句话的责任减轻规定时，应注意区分转委托的类型。选任委托类型的转委托中，即选任有能力处理事务的第三人为受托人自始负有的义务，原则上，受托人仅须就第三人的选任、指示方面的过失向委托人承担合同责任，受托人的责任得以减轻。在其他类型的适法转委托中，应认定原则上受托人的责任不减轻。可依据委托人和受托人之间的意思表示之解释，为受托人创设监督义务，使受托人就第三人的行为向委托人承担合同责任。这亦适用于部分转委托。此时，尽管受托人使用的第三人为独立的履行辅助人，这意味着受托人无法对第三人的行为进行监督，但是，为受托人创设监督义务，相当于为其创设一种担保责任。

以货运代理人的责任为例。在讨论货运代理人的责任时，应区分以下两种情形。第一，货代1自始欠缺亲自处理事务的能力，例如，委托人委托不具备报关资质的报关行处理报关事务。为委托人选任具有处理事务能力的第三人（货代2）为货代1自始负有的合同义务，此时，构成选任委托。但是，这不意味着货代1自始仅负有选任义务。而是，委托人与货代1订立合同时，货代1仍负有处理事务的义务，尽管其不具备亲自处理事务的能力。货代1处理事务的方式可以是让其自身嗣后获得这种能力，也可以是通过转委托货代2。因此，货代2的义务来源于原有的受托人货代1的义务，故选任委托构成转委托。此时，货代1仅须就对货代2的选任、指示方面的过错向委托人承担合同责任，发生《民法典》第923条第3句话中的责任减轻规定的适用。第二，货代1并非自始仅负有选任货代2的义务，而是负有处理事务的义务，货代1转委托货代2。货代1仍须对货代2的行为向委托人负有监督义务，货代1仍须就货代2的行为向委托人承担合同责任，不发生《民法典》第923条第3句话中的责任减轻规定的适用。

其次，体系解释上，在解释《民法典》第941条第1款的物业服务机构作为受托人的责任时，仍应以同法第923条第3句话为依据，而非回归合同相对性原则的一般规定。物业服务机构作为受托人，可以将包括清洁业务、供暖业务等在内的部分专项服务事项转委托第三人处理。

这属于部分转委托，受托人负有监督义务，须就第三人的行为向委托人承担责任。根据《民法典》第941条第1款的明文规定，“物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责”。韩世远教授认为，物业服务合同为特别的委托合同，该条第1款规定的部分专项服务事项委托构成物业服务的转委托，但是，基于该条第1款的专门规定，且基于合同相对性，“转委托之受托人向委托人（物业服务人）负责，物业服务人向业主负责。最后，物业服务人所负之责，原则上以具有过错为要件”。[33]以合同相对性原则为由，让物业服务人向业主承担合同责任，这可从《民法典》第593条的债务人因第三人的原因向债权人承担责任的规范中得出。若将物业服务人将部分专项服务事项委托给第三人的行为定性为转委托，在理解物业服务人作为受托人的责任时，对《民法典》第923条转委托规范第3句话的解释问题不可回避，不应回归同法第593条或是第465条第2款的合同相对性原则的一般规定。即使《民法典》第941条第1款没有对转委托中物业服务人的责任作出特别规定，亦可根据《民法典》第923条第3句话中的适法转委托中受托人的责任减轻规定之解释，得出同样的结论。若认为物业服务人的归责事由为过错，过错的具体内容可包括选任、指示以及监督第三人方面的义务。通过对物业服务人创设监督义务，使其责任类似于在结果之债中的担保责任，而非手段之债中的过错责任。

（一）理论基础

1.代理法则路径之排除

《民法典》第925条、第926条均为转委托规范（《民法典》第923条）以外的法条，这两条能否适用于转委托中委托人和第三人的关系？有学者认为，应在托收关系中适用原《合同法》第402条（《民法典》第925条），使托收行与代收行之间的合同直接拘束委托人和代收行，从而达到委托人直接向代收行主张合同权利的法律效果。[34]有实务人士认为，货运代理转委托中，当货代1以自己的名义将受托事务转委托货代2，在货主、货代1和货代2之间，可发生原《合同法》第403条（《民法典》第926条）的适用。，上海市高级人民法院在2005年已经指出，不得混淆原《合同法》第400条的第三人与同法第402条的第三人，在货主-货代1-货代2模式下，货代2是前者中的第三人，在货主-货代-承运人模式下，承运人是后者中的第三人。[35]在“上诉人上海延升物流有限公司与被上诉人上海誉名船务有限公司海上货运代理合同纠纷案”中，上海市高级人民法院认为，转委托中的第三人为层层委托中的一环，而非原《合同法》第403条的第三人。[36]遗憾的是，即使在上海市的法院中，上海市高级人民法院的这一见解亦未完全得到贯彻。在“原告上海圆亚国际物流有限公司与被告上海百乘物流有限公司海上货运代理合同纠纷一审案”中，针对受托人提出的抗辩，上海海事法院没有厘清原《合同法》第400条、第403条中的“第三人”的区别，而是认为即使本案存在隐名代理，委托人有权不行使介入权，而是以受托人为合同相对人。

在其他省市的司法裁判中，法院围绕原《合同法》第402条、第403条进行论证的做法屡见不鲜：若第三人与受托人订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系，则委托合同直接拘束委托人和第三人，委托人可依据原《合同法》第402条直接向第三人主张权利；反之，则不能；[37]或者，若不知，则认为委托人可依据同法第403条，行使所谓的“委托人的介入权”，直接向第三人主张权利。[38]法院在该问题上认识不清，当事人亦是。当受托人想要逃避其作为受托人的责任时，通常以原《合同法》第402条为依据提出抗辩：第三人与其订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系，委托合同应直接拘束委托人和第三人，故委托人应直接向第三人主张权利。[39]

笔者认为，《民法典》第925条、第926条涉及代理公开和代理不公开，均属于外部关系的规定。转委托旨在处理委托人、受托人和第三人之间的内部关系，对于转委托中委托人和第三人之间的关系不得发生这两条的适用。[40]《法国民法典》第1994条的转委托规定，委托人和第三人之间的关系并不适用代理法则，因为代理中，受托人让第三人处理的事务不是受托人原有的合同义务，此时的第三人不是次受托人，而是委托人的合同相对方。代理制度中，受托人与第三人订立合同，是受托人履行其合同义务的表现，委托事务的内容通过第三人的行为予以实现；转委托制度中，受托人与第三人的转委托合同系履行合同的一种过程，而非实现合同。

2.以转委托法则为中心

（1）比较法之经验借鉴

法国民法和瑞士债务法均允许委托人基于合同责任直接向第三人主张权利，这被称为转委托中委托人对第三人的直接请求权。直接请求权适用于适法转委托和违法转委托，其理论基础不是在于委托人和第三人之间存在合同关系，而是因为适法转委托中受托人的责任得以减轻，受托人仅须对第三人的选任和指示方面的过错向委托人承担合同责任，故应允许委托人直接向第三人主张合同权利，以避免对委托人不利。[41]英美法均认为，一般而言，本人和复代理人之间不存在合同关系。不同的是，美国法上，复代理人对本人负有一般的忠实义务。[42]英国法不承认这点。但是，英国法的做法逐渐与美国法相近。[43]其通过以下三种路径让本人直接向复代理人主张权利。首先，基于案件的特定事实，让复代理人对本人负有忠实义务。例如，本人与复代理人之间的关系十分亲近，复代理人作为特别的专家，其名字让本人对其产生默示的信任。[44]其次，根据衡平法上的责任，复代理人应将其通过不诚实的行为获得的秘密利润返还给本人。例如，复代理人将商业机会移转给本人的竞争者，复代理人须向本人承担责任。再如，复代理人的行为与本人的利益存在冲突，复代理人须向本人返还其所获得的利益。

《法国民法典》第1994条第2款以及受其影响的《瑞士债务法》第399条第3款、《比利时民法典》第1994条第2款、《魁北克民法典》第2141条第2款均通过立法明文规定委托人对第三人的直接请求权。英美法创设了本人直接向复代理人主张权利的路径。尽管转委托中的委托人和第三人之间不存在合同关系，但以上法域均突破了合同相对性。在对我国《民法典》第923条第3句话中的“委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人”进行解释时，应借鉴比较法上的经验，在我国转委托法则中建构出委托人对第三人的直接请求权。

（2）我国法既有路径及反思

第一，根据合同说，转委托经委托人同意或追认的，委托人和第三人之间成立合同关系，故委托人可直接向第三人主张权利。赋予转委托中的委托人对第三人的直接请求权，这在我国《民法典》第923条第3句话的脉络下不难实现。《民法典》第923条与原《合同法》第400条的内容几乎一致，仅在转委托经同意的基础上，添加了“或者追认”的内容，以达到让委托人就委托事务直接指示转委托的第三人的效果。我国民法典颁布之前，不少司法裁判援用原《合同法》第400条允许委托人直接向第三人主张合同权利。在委托人、货代1和货代2的转委托关系中，只要委托人同意转委托，或者委托人事后对受托人擅自转委托的行为予以追认，则委托人和第三人之间能产生直接的合同关系，从而允许委托人直接向第三人主张合同权利；反之，则不能。[45]更有甚者，不仅认为适法转委托中，委托人和第三人之间成立委托合同关系，而且认为受托人、第三人构成委托人的共同受托人。

第二，“权利义务的一致性原则”路径。尽管在原《合同法》、《民法典》释义书中均找不到转委托规范参考日本立法的直接证据，但在学说和判例中可找到一些蛛丝马迹。日本学者我妻荣在民法总则的法律行为一章中讨论复代理时认为，理论上，复代理人不与本人发生任何内部关系，即诸如代理人与本人之间的委托关系、雇佣关系等内部关系，但是，“本人因复代理人的代理行为，接受与因代理人的代理行为同样的利害，所以对复代理人，也成立与代理人同样的内部关系，无论对本人还是对复代理人都是便宜的。基于这一理由，民法规定了在本人、复代理人间，也产生与本人、代理人间同样的内部关系”。[46]该观点为汪渊智教授所引用，其认为本人因复代理人的行为，取得了与代理人亲自实施法律行为相同的法律效果，故复代理人与本人之间，应产生与代理人与本人之间相同的内部关系。

不仅在学说上，判例亦受到该观点的影响，并将其称为“权利义务一致性原则”。在2002年的一则案例中，一审人民法院以委托人和代收行之间不存在合同关系为由，不支持前者直接向后者主张合同权利；不同的是，二审中，江苏省高级人民法院赋予了委托人对代收行的直接请求权，在术语使用上，其将转委托等同于复代理，认为虽然原《民法通则》第68条“未就委托人对复代理人的直接起诉权作出明确规定，但根据权利和义务的一致性原则，既然被代理人对复代理人的行为承担民事责任，被代理人当然有权直接起诉复代理人。同样，在托收关系中，既然代收行处理托收事项的风险由委托人直接承担，则委托人当然有权就代收行在处理托收事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利”。

我国判例上的权利义务一致性原则与合同说的不同之处在于，尽管本人可以直接向复代理人主张权利，但二者之间不存在合同关系。复代理人对本人负有的义务与代理人对本人负有的义务相同，但是，只有代理人与本人之间存在内部关系，例如委托或者雇用，复代理人则无。权利义务一致性说的优势在于，通过让复代理人对本人负有勤勉义务、返还处理事务之所得的义务，保护了本人的权利。而且，该说与日本学说上的“复代理人与代理人对本人的同一权利义务”亦不完全相同，我国判例仅在复代理人对本人负有义务方面做出讨论，未承认复代理人对本人的权利。

第二，根据法定债务说，转委托中的委托人对第三人的直接请求权是基于对委托人的利益保护之考量，作为立法上对合同相对性原则的例外。史尚宽教授认为，经委托人同意的复委任中，次受任人不代替受任人的地位，委任人和次受任人之间不成立契约关系，次受任人对委任人无请求权，但基于立法明文规定（我国台湾地区“民法”第539条），“为委任人之利益，对于次受任人发生债权关系，次为契约惟于当事人间发生效力之例外的规定，故为法定债务”。

第三，法定的利益第三人契约说。黄茂荣教授认为，通过我国台湾地区“民法”第539条，让复委任中的委任人成为受任人与第三人之间的契约中的受益人，而且委任人对于第三人只享有请求权，不负有债务。

对于以上学说，笔者将逐一进行检讨。其一，从法律来源和比较法观察的角度，须探究《法国民法典》第1994条第2款，可对合同说做出批判。我国台湾地区“民法”第539条的直接请求权来源于《瑞士债务法》第399条第3款，学者论述时不仅列举后者，而且参照《日本民法典》第107条第2项。瑞士债务法关于转委托人的直接请求权的规定则继受《法国民法典》第1994条第2款。对于法国法转委托规范中规定的委托人对第三人的直接请求权，学说上存在“合同说”。合同说的理论基础有以下两种。首先，认为其与罗马法的委托中的直接之诉（actio mandati directa）相关，真正的委托合同存在于委托人和第三人之间，后者在所有情形中以委托人的名义而非以受托人的名义行事，故第三人应向委托人承担义务。

其次，以代理（représentation）作为合同说的理论基础，即受托人对外与第三人订立合同，合同直接在委托人和第三人之间成立。反对见解认为，受托人转委托第三人处理事务，受托人对外与第三人订立合同，不应将二者做同样的处理。[2]比利时学者认为，经委托人同意的转委托中，委托人和第三人之间成立直接的合同关系，原有的受托人不再负有处理事务的义务，除非受托人仍对第三人负有监督义务，或者转委托为部分转委托，否则受托人将仅对第三人的选任方面的过错承担合同责任；委托人和第三人之间存在合同关系，这是经委托人同意的转委托中委托人对第三人的直接请求权的理论基础，而且理所当然，第三人不能援引受托人对委托人的抗辩事由以对抗委托人；未经委托人同意的转委托中，委托人对第三人的直接请求权的理论基础在于，第三人在转委托合同中表明了允诺向委托人承担责任的单方意愿；第三人不享有对委托人的直接请求权。[76]根据该见解，民法典转委托并未创设真正的直接请求权，而只是表达了一般法上委托人根据代理制度可向成为其合同相对方的第三人主张权利。[77]以代理作为转委托中委托人对第三人的直接请求权的理论基础的问题在于，根据代理法则，委托人和作为合同相对方的第三人之间构成合同关系，受托人退出。但是，转委托中，委托人在享有对第三人的直接请求权的同时，仍保留着对受托人的债权。当第三人向委托人履行义务后，受托人对委托人的义务才解除。

再是，根据我国司法裁判中的合同法路径，转委托经委托人同意或追认的，委托人和第三人之间存在合同关系，这岂非在保护委托人权利的同时，亦赋予了第三人对委托人主张报酬之给付、费用之补偿等直接请求权？但事实上，若第三人以转委托经委托人同意，二者之间存在合同关系为由，以原《合同法》第400条作为请求权基础，向委托人直接主张合同权利，委托人、人民法院则以最高人民法院所采的“严格控制转委托”的司法政策为由，认定转委托未经委托人同意，驳回第三人的诉讼请求。

一方面，允许委托人依据合同路径向第三人享有直接请求权；另一方面，又不承认第三人依据合同关系向委托人直接主张合同权利。合同路径存在矛盾。而且，若允许转委托中委托人和第三人之间成立合同关系，这不仅意味着第三人可直接向委托人主张报酬之给付，从而对委托人不利，而且，这意味着第三人不得以其与受托人之间的抗辩事由对抗委托人，这也对第三人不利。

其二，权利义务一致性原则涉及外部关系，并不有助于解决转委托中委托人和第三人之间的内部权利义务关系问题。权利义务一致性原则的理由在于，第三人对外以委托人的名义、为委托人的利益行事，在权限范围内所为的法律行为的效果归属于委托人，故应允许委托人直接向第三人主张权利。但是，这不能涵盖所有第三人不知道委托人的存在，而是以受托人的名义、为受托人的利益对外行事的情形。即使第三人知道委托人的存在，若其对外行事时并非以委托人的名义行事，亦可能无法将其对外所为法律行为的效果归属于委托人。更重要的是，第三人对外是否以委托人的名义行事，这涉及的是复代理中的复代理人对外所为法律行为的效果归属问题，属于外部关系，不应将其与内部关系相混淆。

其三，法定债务说和法定利益第三人契约说均不够充分。若严格坚持法定说，这是否意味着在无立法明文规定的情形中，不得发生直接请求权之适用？我国台湾地区学者认为，可通过类推适用的方式，允许“转寄托”中寄托人对受寄人使用的独立第三人享有直接请求权。

一审人民法院适用原《合同法》第402条，支持货代2直接向货主主张运费。二审人民法院撤销了该判决，判决理由是以货主未同意货代1转委托为由，不支持货代2直接向货主主张权利。

（3）笔者见解

适法转委托中，委托人对第三人的直接请求权的理论基础不在于二者之间存在合同关系，违法转委托中，亦无须另外从侵权路径来解释委托人对第三人的直接请求权。无论是适法转委托，还是违法转委托，委托人对第三人的直接请求权均是基于对委托人的权利保护，赋予委托人额外的担保。适法转委托中，若受托人的责任得以减轻，应允许委托人对第三人享有直接请求权，以对适法转委托中的责任减轻规定做出校正，以保护委托人的利益。不仅如此，适法转委托中，若依据委托人和受托人之间的意思表示，受托人仍负有监督义务，以确保第三人遵循其指示处理事务。此时，即使受托人的责任未减轻，委托人仍可以从受托人处获得救济，仍应赋予委托人对第三人的直接请求权。这对委托人而言是一种额外的担保。

这在受托人陷入资力不足、清算或破产状态时尤其重要。受托人擅自转委托的不利后果亦不应由委托人承担，应该允许委托人直接从第三人处获得救济。同样，违法转委托中，尽管受托人须就第三人的行为向委托人承担担保责任，即违法转委托中的委托人可以从受托人处获得权利救济，但是，这不妨碍委托人从第三人处获得救济的权利。

允许委托人对第三人享有直接请求权，这不会给第三人造成负担。转委托中，受托人和第三人的关系为何？法国学者布兰丁·马利特·布里库特（Blandine Mallet-Bricout）在其2000年出版的博士论文《转委托》中指出，以前的法国学说对该问题的讨论非常少，且不准确，学说避免从义务（devoir）层面讨论该问题，更喜欢在可能性（possibilité）层面讨论该问题。[78]第三人应向受托人返还处理事务之所得，还是应向委托人返还？

法国学者拉坎蒂内里和沃尔认为，受托人和第三人之间的委托合同是第二个委托合同，第三人履行委托合同中的合理费用，可要求受托人对其补偿（indemniser）；第三人应当向委托人返还处理事务之所得，即使转委托为违法转委托。

转委托中第三人对委托人负有处理事务的义务，委托人对第三人享有直接请求权。但是，委托人与第三人之间不存在合同关系。受托人和第三人之间存在合同关系，第三人对受托人负有处理事务的义务。那么，第三人应向委托人还是受托人返还其处理事务之所得？第一，委托人没有明确要求第三人向其返还处理事务之所得的，第三人向受托人返还处理事务之所得的，应认为是第三人向委托人履行处理事务的义务的方式，同时第三人向受托人履行了合同义务。第三人可以其已经向受托人返还处理事务之所得作为抗辩事由，对抗委托人。第二，第三人尚未向任何人返还处理事务之所得时，委托人要求第三人向其返还。此时，第三人应当听从委托人的指示。即使委托人和受托人向第三人做出的指示的内容相悖，由于受托人与第三人之间的转委托合同系以为委托人的利益为目的，故第三人应当听从委托人的指示。第三，若委托人要求第三人向其返还处理事务之所得，让第三人增添了额外的负担，例如，受托人与第三人在同一城市，委托人在另一城市，第三人应当听从谁的指示？本文认为，第三人仍应听从委托人的指示，直接向委托人返还处理事务之所得。但是，由此第三人增添的必要费用，有权要求委托人对其进行补偿。

（二）《民法典》第923条第3句话的“直接指示”之解释

前文已经论证，围绕我国《民法典》第923条第3句话，通过对“委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人”进行解释，可建构出我国法上转委托中委托人对第三人的直接请求权，其适用于适法转委托和违法转委托。下文将围绕该句话中的“直接指示”的内容和行使条件这两个方面进行法解释。

1.直接指示的内容

第一，当第三人未完成委托事务时，在权利移转的范围内，委托人可以直接要求第三人将其直接或间接从委托人处获得的委托费用返还给委托人。在该问题上，“王某某、苏某某委托合同纠纷民事二审案”可作为经典案例。[79]该类型案例的概要事实如下。委托人委托受托人处理事务，并向其给付委托费用。受托人转委托第三人处理，并将委托人支付给受托人的委托费的一部分支付给第三人。或者，受托人让委托人直接将一部分委托费用支付给第三人。嗣后因委托事务未完成，或者委托合同因违背公序良俗被宣告无效，或者委托人解除委托合同，要求受托人向其返还委托费用。委托人要求受托人返还委托费用。受托人抗辩称一部分委托费用已经给付给第三人，应由第三人向委托人返还。针对转委托中委托人、受托人和第三人之间的内部关系，受托人和第三人，应由谁向委托人返还委托费用？

在受托人和第三人的关系上，在权利的移转范围内，二者构成不真正的连带债务关系。委托人可从受托人处获得全部债务的清偿，在权利的移转范围内，委托人可以从第三人处获得该部分债务的清偿。若第三人向委托人清偿了债务，例如，受托人负有的向委托人返还其收到的委托费用之债，对于这部分委托费用，委托人无法再向受托人主张权利。在该笔债务面前，受托人不存在损害，受托人亦无法向第三人主张，由此，不会让第三人陷入双重给付的风险。若由受托人向委托人清偿了全部债务，则受托人可依据其与第三人之间的合同，向第三人主张违约责任。委托人可仅以受托人为被告，要求受托人向其返还53万元，受托人向委托人承担返还责任后，可再向第三人另行主张权利。委托人亦可以受托人、第三人为共同被告，认为二者在43万元范围内向其承担连带返还责任，同时，剩余的10万元由受托人返还。由此，既尊重了受托人处理事务的方式的自由，即解释了转委托的合法性，亦合乎委托人选择受托人处理事务，让受托人承担合同责任的初衷。受托人使用第三人处理事务，第三人的原因导致受托人违约，转委托的风险不会由委托人承担。相反，委托人亦可直接向第三人主张权利。在保护委托人的路径方面，在合法转委托的脉络下解释出受托人的监督义务，并在转委托中建构出委托人对第三人的直接请求权，以此保护委托人的权利。

第二，转委托中的委托人可以直接要求第三人向其返还处理事务之所得。第三人以自己的名义对外购买股票，这涉及的是代理关系中的法律效力问题，属于外部关系；内部关系上，第三人有义务向委托人返还其所购买的股票。[80]委托进行股票配资中，委托人有权要求第三人退还保证金并返还利润款。[81]这与前文所述的应由受托人还是第三人向委托人返还委托费用的问题相同，在返还处理事务之所得的问题上，受托人、第三人构成不真正的连带之债。[82]同时，委托人有权仅选择向受托人主张权利。例如，受托人不得因股权溢价款在第三人处，并以一审未让第三人参加诉讼为由，认为一审程序不合法。

第三，第三人对委托人负有勤勉义务及损害赔偿责任。以委托购买保险为例，因第三人的过失，忽略了其为委托人所选的保险合同中的保险人的免责条款，导致作为委托人嗣后无法从保险人处获得赔偿，第三人应向委托人承担损害赔偿责任。[83]托收关系中，代收行未经委托人同意，违反托收指令，擅自将付款交单（D/P）改为承兑交单（D/A），使收货人在未向委托人给付货款的情况下领走货物，造成委托人的损害，代收行应向委托人承担损害赔偿责任。[84]以委托购买机票为例，第三人没有及时处理退票事务，造成委托人无法获得退票费的损失，故第三人须对该部分款项承担赔偿责任。

2.“直接指示”的行使条件

第一，直接请求权的行使并不要求债权人（委托人）先行使代位权，其让债权人可以从其债务人（主债务人：受托人）的债务人（次债务人：第三人）处获得救济，类似于让次债务人承担了担保的功能，而且，不要求权利人须先从主债务人主张权利。这对于债权人而言，是一种额外的、补充的担保。

第二，委托人对第三人的权利的内容不以受托人对第三人的权利的内容为限。黄立教授认为，复委任中委任人对第三人的直接请求权的内容，受到受任人与第三人之间的权利的内容的限制。[85]根据《瑞士债务法》第399条第3款的规定：“在上述两种情形中，委托人可以直接向受托人转委托的人主张受托人可对其主张的权利。（第3款）”[86]尽管在文义解释方面，该规定仅允许委托人向第三人主张受托人遭受的损失，委托人对第三人的请求权范围似乎限于受托人对第三人的请求权范围，但是，瑞士法上的判例和学说认为，委托人对第三人的直接请求权的存在，无须考虑受托人的损害，委托人可以从第三人处获得损害赔偿。

从《瑞士债务法》第399条第3款的法律来源角度，该条继受《法国民法》第1994条第2款。根据后者的规定，在所有情形中，委托人可以直接向第三人主张权利。该条在法国法上的立法背景是：“在委托人对第三人享有的请求权方面，委托人可以享有其对受托人一样的直接请求权。”[87]其旨在创设委托人对第三人的直接请求权。19世纪法国学者泰奥菲尔·胡克（Théophile Huc，1829～1906年）认为，转委托指受托人将其享有的以委托人的名义对外行使的全部或部分权利移转给第三人，第三人代替受托人向委托人负有处理事务的义务。[88]一方面，经委托人同意的转委托中，受托人让第三人以委托人的名义对外行事，这如同委托人直接与第三人订立合同，故委托人可享有对第三人的直接请求权。另一方面，违法转委托中，为了保护委托人的利益，受托人陷入资力不足的风险不能由委托人承担，故给予委托人对第三人的直接请求权。从这两方面而言，法国法上，委托人对第三人的直接请求权不受受托人对第三人的请求权的限制。

第三，不要求第三人知道委托人的存在。较早时期的法国民法学说认为，转委托的成立要求第三人知道委托人的存在，因为转委托要求第三人须以委托人的名义对外行事，若第三人以受托人的名义对外行事，如同受托人自己在处理事务，则不存在转委托，不发生委托人对第三人的直接请求权。[89]然而，现代法上，第三人与受托人订立委托合同时不知道委托人的存在，这不妨碍委托人对第三人行使直接请求权。在法国最高法院商事法庭1997年10月14日的判决中，运输行纪人（我国法语境中的货运代理人）负责组织货物的运输，其将报关事务委托给报关行纪人，后者转委托给次报关行纪人，作为转委托中的第三人的次报关行纪人，其是否知道委托其办理报关事务的人事实上仅为受托人并不重要，换言之，无论第三人认为其系为了受托人的利益行事，或是认为其为了委托人的利益行事，委托人均可享有对第三人的直接请求权。[90]商事转委托中，第三人不知道委托人具体身份，甚至不知道委托人的存在的情形比比皆是。第三人对外为法律行为时，是否对外公开委托人，这是代理法则的考量重点。同时，这涉及第三人对外法律行为的法律效果能否归属于委托人的问题。但是，在转委托涉及内部关系。即使第三人不知道委托人的存在，基于对委托人的权利保护，均允许委托人对第三人享有直接请求权。

转委托的现象在社会生活中十分普遍，转委托法则的基础理论研究却很薄弱。我国司法裁判在转委托案例中多采违法转委托路径，以保护委托人的权利。但是，这在转委托的合法性问题上存在认识错误。而且，违法转委托路径无法满足委托人直接向第三人主张权利的诉求。笔者在转委托具有合法性的脉络下，提出的解决路径为：适法转委托中受托人的责任减轻规定之解释，委托人对第三人的直接请求权之建构。

第一，对《民法典》第923条第1句话、第2句话、第4句话进行解释时，受托人亲自处理委托事务仅为判断的起点，委托人未明确同意转委托时，符合习惯、依据当事人之间的意思表示、有不得已的事由时，均为适法转委托。第二，讨论适法转委托中受托人的责任时，应注意对转委托的类型进行区分，同时注意受托人的监督义务问题。选任委托构成经委托人默示同意的转委托，原则上发生《民法典》第923条第3句话的责任减轻规定之适用。在选任委托以外的转委托中，依据委托人和受托人之间的意思表示，受托人负有监督义务的，不发生责任减轻规定之适用。第三，委托人直接向第三人主张权利的请求权基础非《民法典》第925条、第926条的代理法则，应围绕《民法典》第923条第3句话中的“直接指示”，建构出委托人对第三人的直接请求权。其理论基础不在于委托人和第三人之间成立合同关系，而是为委托人创设额外的担保，让第三人对委托人负有处理事务的义务，这亦适用于违法转委托。“直接指示”的内容可指委托人要求第三人直接向其返还处理事务之所得，因第三人未完成委托事务，要求第三人直接向其返还委托费用，以及因第三人违反勤勉义务，委托人直接向其主张合同性质的损害赔偿等。