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论我国金融犯罪的刑事立法原则
On the Predicament of the Criminal Cases of Illegal Fund-raising Disposal
廖天虎
Liao Tianhu
（西南科技大学法学院 ， 四川 绵阳 621010）
Southwest University of Science and Technology
Mianyang, Sichuan
On the Predicament of the Criminal Cases of Illegal Fund-raising Disposal
内容摘要：金融犯罪不同于一般的刑事犯罪，因此金融犯罪的立法目标和价值标准有其特殊之处。从立法层面来看，金融行为的入罪应体现为正当性、合理性和谦抑性。金融犯罪的违法性判断标准在于从价值层面和规范层面进行双重评价，价值层面的评价是通过法益的衡量来判断行为是否具有实质的可罚性；而规范层面的评价是刑事违法性评价，即评价某一行为是否符合刑法具体规定。在对待金融行为入罪问题上，不能仅仅依靠刑法的手段，应该完善其他相应的法律制度，从而与刑法形成合力，以有效惩治金融犯罪和防范非正规金融行为带来的风险。
关键词：金融犯罪； 立法原则； 违法； 价值； 规范
一、引言
在中国刑法学界，关于刑法的调控范围是应当缩小还是扩大，学界一直存在较大的分歧，这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化”是以自由主义理念指导下的法益保护主义和刑法谦抑主义为理论根据， “非犯罪化”理论主张缩小中国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，应汲取外国刑事立法的有益经验，这符合我国刑法现代化的要求。 “犯罪化”则主张扩大中国刑法的犯罪圈，认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，不能学习借鉴。我国学者一般都认为，在中国当前的社会情势下，仍有强调适度犯罪化的必要性，但应当反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化，因为客观的社会形势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。而在具体情况更为复杂的金融领域，关于金融行为的犯罪化与非犯罪化应当坚持怎么样的立场和原则呢？市场经济要求尊重市场的规律，倡导金融的自由发展，对于刑法介入金融领域的范围多大、程度多深，这实际上就是刑法关于地下金融犯罪化与非犯罪化的问题。
我国在改革开放之初，于1979年制定了新中国的第一部刑法典，随着改革开放的深入，社会情势尤其是经济形势发生了很大的变化，国家立法机关陆续颁布了一些单行的经济刑事法律规范。我国在1997年修订《刑法》时，为了保持刑法体系的完整性和统一性，对于包括经济犯罪在内的行政刑法采取了依附性的散在型立法方式，即在设置经济犯罪时广泛采用空白罪状和参见罪状等形式来描述犯罪构成。这样便使非刑事法律规范通过空白罪状及参见罪状等作为界定经济犯罪的重要形式，从效果来看，这实际上是对金融领域违法行为的犯罪化。我国在金融管理本位主义和单一刑事主义的主导下，立法者倾向于把金融违法行为看做破坏金融管理秩序罪而不能予以宽容，这在政府治理“非法集资”问题时即体现了这一点，但金融交易本位主义、综合治理主义很关注某些集资行为有益的一面，其能够注重制度经济学“交易先于制度”原理和法学“法学落后于社会实践”原理的内在逻辑。因此，国家对于虽然违反了金融管理秩序但却有利于金融交易的诚信行为，是否要一律予以犯罪化呢？
二、金融犯罪刑事立法的价值确立
“金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。”正确的价值确立，是区分金融刑事立法中的“良法”与“恶法”的关键基础，主要体现为正当性、合理性和谦抑性。
（一）正当性
刑法在定罪量刑时应显示法律哲学的基本理念，体现出社会的公平正义。刑法制度与刑事政策要想得到公众的认同、理解、尊重与支持，就必须反映公众的呼声与要求，满足民众的正义感。刑法与刑事政策应当是集体意识、国民欲求、民众意愿和公共意志的反映，一个与公众普遍的正义情感、共同意识、集体良知背道而驰的刑事法制度必然会为公众所唾弃。但“刑法之规制，不必企求囊括一切或及于生活领域之每一部分，反而应仅限于维持社会秩序所必要且最小限度之领域。”在经济领域，许多人相信刑事制裁具有良好的威慑效果，这是由于那些看重自己社会地位的人，非常在意因受到刑事处罚而带来污名以及在此之前的刑事程序过程中的不适应感，这种违反经济法规的行为不是偶然事件，也不是行为人的一时冲动，因为实施这些行为的人有足够的时间来思考他们的行动步骤、风险权衡和犯罪收益以及其行为被贴上犯罪标签的可能性 。然而“金融刑法的制度能力建设要充分尊重金融市场自然演进的秩序，要协调好短期的技术性措施与长期的基础性安排这两方面的因素，防止因任何一方面超前或滞后带来的负面影响。”这是刑事立法在涉及金融领域时所必须注意的。
法律必须确定，但又不能一成不变，因此社会生活情势的不断变化就要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整，这样，法律秩序就必须既稳定又灵活。伴随经济发展而出现的非正式社会控制减弱和资源分配结构失衡等问题对个体犯罪的现实影响，犯罪行为的发生就越可能得到理解甚至同情。当犯罪率的上升在较大程度上是社会因素作用的结果时，刑罚力度的适当控制就可以理解为刑法中立立场的体现。如果这时无视犯罪自身规律而仅仅根据犯罪率上升便加大刑罚力度，反而会加剧犯罪与社会之间的紧张关系，甚至导致恶性循环。在投资领域，由于风险和安全的喜好方面不同，各个主体在选择时存有差异，对于民众而言，他们关心投资收益，因而更喜欢风险；而对于管理者而言，他们强调稳定与秩序，因而更强调安全。人类的冒险本性在经济领域表现为：如果合法合规，属于投资；如果违法背理，则属于投机。例如在“吴英案”中，其中的出资行为多数是投机，少数是投资。被害人投资时的投机性越重，则被害人的过错相应就大，这样被告人的罪责就应相应弱化。大致可以说，生活中个人无注意义务；市场中双方平分注意义务；投资中出资者负主要注意义务；而投机者要负全部注意义务。尤其是投机的情形，投资者应该都是认识到了回报的利益高于失败后的成本，认为值得冒险的投机，是“深思熟虑”的结果。金融诈骗罪具有明显的投资、投机色彩，法律干预金融市场，只是确保市场透明、信息公开。“在道德意义上，投机者期望获得超出正常利润、法律不予保护的暴利之心理，是一种与财产犯罪中‘不法所有目的’无异的反道德性贪婪动机，不值得法律保护。”在我国的集资案中，司法机关不处罚出资者而承认出资者的返还请求权并由政府帮助弥补损失，这种无视出资者投机的先天罪恶性，应该是除了社会稳定的考虑之外，还有刑罚成本的考虑。实际上，参加集资的行为人都是为了追求更高的利润或是更高的利息，一旦为了利润而“无所畏惧”时，这些人会倾其所有，如果出现问题或风险，将影响到行为人的家庭生活乃至生存，直接危害社会稳定，所以国家对非法集资一直采取严厉打击的姿态，甚至一度将集资诈骗罪设置了死刑，“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”但是随着近些年民营资本的兴盛与扩张，实施地下金融行为的都是掌握巨额资本、有判断盈亏能力和控制风险能力的企业或投资者人，他们对风险的判断有极强的预判能力，对此一律予以入罪是否具有正当性？这涉及到我国的司法导向，尤其是权衡利益保护的价值取向。金融刑事立法应当坚持法律必须体现民意，保护人民的自由和利益，即应当具有社会的正当性，因此，面对出现的某些非正规金融风险，将之一律予以严厉的刑事打击是缺乏社会的正当性。
（二）合理性
合理性(rationa1ity)是德国著名学者韦伯在分析社会结构时提出的一个重要概念，并将合理性分为形式合理性和实质合理性。刑法作为调整社会关系的一种方式，同样存在形式合理性与实质合理性的冲突。笔者认为在坚持罪刑法定的前提下，应坚持实质合理性，刑法将一些经济纠纷纳入调整范围，原本是想利用威慑力，督促或迫使当事人一方尽快合理地解决纠纷，以加强对受害另一方的保护，但从实际情况来看，在有些情形下，刑法介入后，使问题变得更复杂，纠纷反而难以解决，受损害一方的利益也无从保障，因为一旦当事人被刑事逮捕后，就没有办法和机会继续经营或筹措资金或采取其他办法来解决纠纷，这会导致当事人自暴自弃而陷入绝望，从而不会积极主动地去履行其民事义务。应当注意的是，加强金融监管并不意味着把金融违法违规行为大幅度的犯罪化，过度犯罪化无疑会压缩正常的金融市场的空间，阻碍金融制度创新和妨碍中小企业的生存。因此金融刑事立法的过度扩张会阻碍金融市场内生机制的正常运行和发展，也会对国家的经济发展产生不良影响。例如我国刑法第175条之一规定了骗取贷款罪，这个罪名是金融部门主张增设的，主要是为了加强金融管理秩序，更为重要的是通过最为严厉的刑法方式，威慑贷款人及时归还贷款，但实际情况却恰恰相反。上海曾发生过一个拖欠银行贷款的案件，起初该案件是按照民事程序来处理的，被告人已还银行贷款2亿元人民币，尚欠1亿元未归还，但后来该案中的担保人却以骗取贷款罪将被告人举报到司法机关，结果法院将该案以骗取贷款罪定罪量刑。根据该案的实际情形来看，余下的1亿元欠款被告人本来是可以归还的，但被告人被追究刑事责任后，这笔剩下的欠款反而没有机会追回了，这显然是金融机构不愿意看到的。因此，地下金融所引起的风险入罪化应体现出合理性，在作为前提法的民商事法律已能有效解决问题时，刑法就没有再介入的必要，这既能节约司法资源，又能防止刑罚滥用。
立法上的合理性标准在于社会的判断和公众的认同，“一个人必须对自己的行为负责，一个合格的社会成员基于任意相信了一个社会现实上不允许信赖的行为这一事实，充其量可能成为民事纠纷的理由，无论如何，不能成为追究欺骗者刑事责任的根据。否则，就总是要把所有人都假定为不合格的社会成员，而在这种假定之下就根本不可能有正常的社会交往。”因此，如果根据已有法律规定作出的判决与民众的预期结果大相径庭，不是民众法律知识的欠缺，而只能说是我们的法律规定出了问题，例如“孙大午案”，在孙大午被以非法吸收公众存款罪定罪量刑后，这些将钱交付给孙大午公司“利息式保管”的民众并不认为这是违法犯罪行为，他们对孙大午投去的是同情的目光。立法者在面临是否需要将某种行为犯罪化或者是否需要继续将刑事制裁针对于某种类行为时，应当持一种审慎的态度，仔细考量是否还存在其他可行的控制方法。现在看来，孙大午案没有适用刑法的必要性，只需要对孙大午公司及其本人适用相应的行政责任和民事责任即可维护国家的金融管理秩序，这样的效果在于：既让投资的民众收回了本金甚至是一定的利息，又能保证孙大午的公司继续生存，解决当地的就业和为国家创造更多的税收，因此对于金融领域的犯罪化应当谨慎，立法上要注意其合理性。
（三）谦抑性
所谓刑法谦抑主义，是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。刑法的谦抑，就是要首先坚持刑法的补充性，即刑法是其他部门法的有效补充，在其他部门法不足以规制某一行为时，刑法才进行必要补充；其次是刑法的不完整性，即刑法不介入公民生活的各个角落；最后是宽容性，即使其他控制手段不能充分发挥效果，如果没有必要，刑法也不必无遗漏地处罚。经济领域的复杂性，导致刑法介入经济领域的时机和程度很难把握，有观点就认为，在吴英案中，用现有刑法知识，根本无法界分刑罚与私权的区别，吴英案更多凸显了我国当前经济体制的弊端和陈旧。刑法作为社会利益保护的最后手段，是维护社会公平正义的最后一道防线，“刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。”如果作为前提性的民事和经济类法规能通过及时有效地补充和完善，就能达到规范金融市场的有序发展的目的，刑法就没有必要对金融领域的大量介入。我国在关于经济犯罪的立法方面，过多迷信和依赖刑法的威慑功能，在并没有穷尽民商法、经济法或行政法等手段的情形下，便将某一类行为犯罪化，纳入刑法圈的范围，将刑法的触角不适当地延伸到经济活动中的某些领域。在金融刑法的立法活动中，不能“无先而后”，也不得违背“立罪至后”的逻辑规则，然而在我国的金融刑事立法领域，长期存在着“非刑责任”规定的情况下，却直接入罪并规定了“刑事责任”，我国的金融刑事立法中缺乏明确的“立罪至后”逻辑规则的制约，反映了我国“刑法谦抑”观念并没有真正树立。另一方面，金融刑事立法同样受到我国刑法学界“刑法超前立法”主张的影响，反映了“刑法万能”观念的根深蒂固。刑法的谦抑不仅意味着立法谦抑，而且包括司法谦抑，即在立法技术上，若适用其他法律能有效预防和控制具有危害性的行为，则不将其视为犯罪，同时在制裁方式上，如果用较轻的制裁方式即可达到惩戒之效果，就不须动用更为严厉的制裁措施了。对于违反金融秩序的不法行为动辄就施以刑罚，可能给司法机关造成沉重的负荷，最为关键的是法院在面对具有高度专业性的金融案件，其处理的效果未必好过行政机关的处理效果。
“我国社会目前依然处在激烈的社会解构与重构过程中，很多制度设定还在论证之中，很多观念还在形成之中，很多行为还在发展变化之中。”如何根据发展变化了的政治、经济、文化等情况进行相应的法律修改和调整，是我国立法机关在当前的重要任务。金融犯罪总是与市场变化和经济活动密切相关，在充满竞争的市场经济体制下，金融犯罪总是具有多变且复杂的表现形式，对于唯利是图的经济犯罪，刑罚的威吓功能对行为人能发挥多大的吓阻作用，亦有待观察。因而，一味强调将金融犯罪的规定反映在统一稳定的刑法典中，显然是“理想很丰满，现实很骨感”，并不能达到很好的法律效果和社会效果。“在公民享有巨大自由的地方，公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松驰，又不丧失其效果。”因此，有必要因时因势来设置一部遵从金融规律的相对独立的《金融犯罪法》，显示出金融刑法中的金融特点。我国正在进行社会主义市场经济建设，强调以经济发展为中心，法律作为经济发展的重要的制度保障，应做到张弛有度，尤其是作为承担法律责任最为严苛的金融刑事立法，必须保证谦抑性，做到限缩刑法对市场的干预范围，遵从市场的发展规律，发挥民事法律和行政法规的规范作用，对介于违法和犯罪之间的“灰色地带”的地下金融行为，除非是属于欺诈类行为，否则就不要轻易作为犯罪来处理，运用民事方式或行政手段来解决即可，以便为经济的发展提供宽松的环境。
三、金融犯罪的违法性判断标准
（一） 金融犯罪的刑事违法性
社会与经济的快速变迁，会使道德规范的强大作用削弱甚至消退，马克思将人性分为自然性和社会性，社会性是人的主要特征，马克思曾将人定义为各种社会关系的总和，可见人的社会性特征之重要。这种自然性和社会性的双面特征，决定了人在追求自身利益时的自私与贪婪，“就其本性说是盲目的、无止境的、片面的”。美国学者帕克等人也提出：道德规范对人的控制，会随着非正式社会关系的不断解体而逐渐消失，这个过程被称之为社会解组。例如“日本的经济法规中的犯罪，多为违反规则的形式性违反行为，不论怎样，必须明确的是，以经济犯罪处罚经济脱轨行为，其危害程度的标准需要社会达成共识。”如果某一经济行为在经济法规的违法性层面的判定都还有争议，则不应上升为刑事犯罪来进行处罚。“处于市场中的经济行为大多是一种逐利行为，都是为了实现经济利益的最大化，其本身的‘好’与‘坏’往往很难界定，只有经过深思熟虑后制定的一些禁止性法律规定，才能赋予行为的社会危害性。”金融犯罪是一种典型的法定犯，法定犯不仅具有行政违法和刑事违法的双重违法属性，而且行政违法性的具备是刑事违法性得以产生的根本前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到严重程度的结果。无论是对行政违法行为危害实质的把握，还是其刑事违法性的判定，都必须依据相应的民商经济类法律和行政类法律法规，并结合刑法的规定进行认定。在我国的经济犯罪中，刑事违法性判断前提条件通常表现为空白罪状，按照现行刑法的规定，经济犯罪规范中的空白罪状的表现形式主要包括：（1）以“违反国家规定”、“违反规定”来表述。如《刑法》第190条规定的逃汇罪，其中的“违反国家规定”就应参照《中华人民共和国外汇管理条例》的相应规定；《刑法》第188条规定的违规出具金融票证罪，其中的“违反规定”即应参照国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》。（2）以“非法”来表述空白罪状。其中并没有指明其具体违反的法律法规，例如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。（3）以明确指出违反某种具体法律法规的方式表述的空白罪状的，例如《刑法》第228条规定的“非法转让、倒卖土地使用权罪”。（4）以“不符合某种标准”来表述空白罪状，例如刑法第146条规定的“生产销售不符合安全标准的产品罪”。（5）虽直接规定罪状，但某种犯罪客观行为要件仍需要相关法律和法规的补充，例如《刑法》第216条规定的假冒专利罪，条文中虽然没有违反相关规定的表述，但在认定假冒行为的具体细节上，仍应参照《专利法》的规定。随着社会的不断发展，特别是科学技术与经济金融的迅猛发展，法律、法规所调整的视域越来越广泛，但所调整领域的专业化、行业化的特点也越来越突出，尤其是金融、税收等新型社会关系大量涌现，相应的调整这些社会关系的法律、法规相继产生并不断更新。刑法作为提供制裁违法行为最后手段的功能，对于大量专业化、复杂化的新型社会关系，作为强调“稳定”的刑法反应并不灵敏和及时，刑法启动的前提的违法性判断只能交由调整该领域的专业的法律法规，这样，当对某些特定领域的违法行为的描述和界定工作交由特定的法律法规来规定时，空白刑法规范的存在也成为了一种必然。因之，在金融犯罪领域，刑事立法应当建立在基础性的金融法律制度之上，这既是违法性判断标准的完善，又是包括刑法及相关法律完善的一个体统性的工程。
（二）金融违法行为犯罪化根据：价值层面和规范层面的双重评价
在罪刑法定原则支配下的现代法语境中，犯罪化主要是指“刑事立法政策上通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”将某一不法行为犯罪化，必须界定犯罪的本质，基于罪刑法定原则对司法权的限制，许多国家的刑法典中都明确规定了犯罪的形式概念，但由于犯罪的形式概念没有说明刑事立法政策上确定某一特定不法行为处以刑罚的根据，因此对刑事立法的犯罪化具有指导意义的应当是从犯罪的实质定义出发。但关于犯罪的内涵与本质，迄今为止，各国刑法理论仍然存在着不同的观点：（1）社会危害性说，该理论强调犯罪的本质在于社会危害性，但是对社会危害性的内涵与外延，学者们则有不同的解读。（2）权利侵害说，该理论由费尔巴哈所倡导，认为犯罪是对权利的侵害。（3）法益侵害说，这是大陆法系关于犯罪本质的主流观点，该观点是在“权利侵害说”的基础上提出，认为犯罪是侵犯了国家所保护的国家法益、社会法益和个人法益的不法且有责的行为。（4）义务违反说，认为犯罪是违反对社会共同体所负有的人伦义务。（5）折中说，该理论是对“法益侵害说”和“义务违反说”的折中，即认为犯罪既有侵害法益的情形，又有一定义务违反的情形。（6）秩序违反说，认为犯罪的本质在于对社会秩序的扰乱，判断是否违反社会秩序的标准是随着时代、社会风俗、社会需要与目的的变化而调整的，该理论为法国刑法理论界和实务界的主流观点。（7）规范违反说，即犯罪的本质在于对国家承认的文化规范的违反。我国目前传统的刑法理论采取的是“社会危害性说”，认为犯罪是具有社会危害性而触犯刑法应受刑法处罚的行为，社会性是一个内涵十分广泛的范畴，既体现主观内容，又具有客观属性。从司法角度来看，判断社会危害性程度，除从行为所侵犯的社会关系表现来看外，还可以通过行为的性质、方法、手段或其他相关情节以及行为人主观方面的情况表现出来。中国刑法深受前苏联刑法的影响，我国犯罪的社会危害性说自然也受到苏联刑法学说的影响。社会危害性就成为我国刑法中判断某一行为是否构成犯罪的越法律规范的依据。但近些年来，学界对社会危害性理论提出了诸多质疑，并将法益概念引入刑法理论中来。刑法中的法益概念起源于19世纪，作为对犯罪性质的一种理论概括，是由德国著名刑法学家毕伦巴姆率先提出的。以法益侵害这一实质判断作为某一特定行为犯罪化的内在根据，符合犯罪化的实质合理性的要求，因此，法益概念具有使刑法的处罚范围具有合理性的机能，法益是一种客观存在，是具体的生活利益，具有清晰的内涵和外延，并非价值观或其他纯观点现象，是可以根据客观因果法则进行认定的，法益这种具有实质违法性的机能，揭示了排除犯罪事由的实质。可见，法益侵害是以刑法所保障的前提法和刑法自身的评价为前提的，具有规范性；某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题。笔者认为，按照我国刑法的规定，判断某一行为是否构成犯罪，应当从价值层面和规范层面进行双重评价，价值层面的评价是通过法益的衡量来判断行为是否具有实质的可罚性；而规范层面的评价是刑事违法性评价，即评价某一行为是否符合刑法具体规定。对于非正规金融产生的风险，一般人不会察觉到其侵略性，也不容易感受到自有财富受到他人的剥夺或引起损失，一般是在非正规金融风险集聚到一定程度后，某一类金融犯罪的案件才会浮出水面。例如在当前民间融资的趋势不断规模化的背景下，关于非法集资犯罪的界定势必不断挑战刑事认定上的数量化低门槛，在实质层面重建非法集资与民间借贷的刑民边界不仅是解决当前涉众型债务违约事件处理司法困境的关键所在,也是民间金融法制化的重要基础。因此，对于一般的社会民众而言，非正规类金融欠缺具体性和现实性，其侵犯的是一种超个人的法益——国家法益和社会法益，在认定金融犯罪时，应当从价值层面和规范层面进行双重评价，判断是否具有实质可罚性。
“法律政治意味着改变和改善法律制度的努力。从刑事政策可以看出，一个社会对某些刑法所保护利益的态度或者保护范围在什么程度上发生了变化。”由于金融犯罪与传统的自然犯罪有着显著区别，对于金融犯罪的态度，主要有严格主义和缓和主义两种刑事政策的方式。基于金融的特殊性和灵活性，为了限制金融犯罪圈的扩大，有学者提出了防范金融刑事立法过度扩张的具体措施：1、由于金融犯罪的专业性和特殊性，应设立专家论证机制，慎重启动立法程序。2、建立表决过程中立法信息充分披露和反馈机制。3、对已有的金融犯罪进行梳理，建立起有效的出罪机制和设立概括性罪名。4、完善司法解释出台前的协调机制，必须将司法解释提交全国人大相关部门进行备案。因此，金融刑法应当具有明确性，即在什么情形下构成犯罪以及触犯何种罪名，这些必须明确而具体，使人们能够准确地判定自己行为的性质，尤其是在金融领域，由于有前提性的民商事法律的规定，使行为人在判定行为时，还要判定是否违反前提性法律，如果没有完整有效的金融行政法规的规定，那么相应的金融刑法也容易陷入形同虚设的尴尬情形。对刑罚威慑的过度迷信，导致“违反国家规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条款的滥用，无端扩大了犯罪圈。金融犯罪领域的犯罪化和非犯罪化过程是不间断的，随着经济结构的变化，金融犯罪中的罪名在数量上应作相应调整，不能以机械的眼光看待金融犯罪的概念。在处理金融犯罪案件时，我们应坚持“严而不厉”和“宽严相济”的刑事政策，保证法律效果、社会效果和经济效果的有机统一，同时要紧密结合社会发展的趋势，适时调整相应的刑事政策，以满足社会的需要，达到惩治和预防地下金融犯罪之目的。
值得注意的是，目前刑法学界的学者们对风险刑法展开了研究，主要的论点是在风险社会的大背景下，刑法应当扩大其处罚的范围，如增设危险犯，尤其是增加抽象危险犯和过失危险犯等，以增加刑法的覆盖范围和扩大犯罪圈，充分发挥刑法保护社会之目的。风险刑法理论将刑法的触角进一步拓展，并将刑法的介入阶段予以提前，就是要消除公民内心的“慌乱不安”，保证公民都能在现代风险社会下保持内心的平静而安稳地生活。当然，也有学者对风险理论表示了担忧，认为“风险刑法”不可行，认为我国目前是一种传统的“自由刑法理论”，风险刑法的理论扩张，事实上已经突破了现代刑法赖以存在的基石——如罪刑法定主义、责任主义，突出表现在风险刑法所规定的罪名大多是规制性的，即以抽象危险犯的形式予以规定，甚至规定了严格责任或举证责任倒置，这些都损害了刑法的理论基础。考虑到我国刑事司法实际情况，不可盲目地照搬国外的风险刑法理论。折衷的观点则认为，刑法对风险社会应当有所为有所不为，现代社会的“风险”的确存在，风险刑法的规制思路对于化解社会的风险固然能够起到一定的作用，但在运用“风险刑法”时应当慎重，刑法在面对风险社会时还应保持一定的理性，应当坚持刑法的谦抑原则和刑法的最后保障法原则，不得任意扩大犯罪圈，这是现代刑法保障人权的需要，也是我国现阶段的国情使然。笔者赞成折衷的观点，认为刑法在风险社会中应当做好自己的定位，正确扮演自己的角色，刑法在某些领域扩张的同时，必须在某些领域限缩。对于涉及公共安全、食品安全、环境污染等领域的案件处理，风险刑法以行为犯的方式提前介入具有积极意义，这是为了有效应对危险行为给社会带来的风险，刑法在与民生相关领域通过前移评价时间、设立行为犯或危险犯的模式，及时预防和控制社会风险是有意义的，但对金融领域是否适用“风险刑法”则应当慎重考虑，因为金融领域有其自身的运行规律，刑法对金融领域介入的范围过大，会损害金融发展的自由，反而会影响经济的发展。
四、余论
国家的法律应当得到民众的认同和尊重，符合本国的文化传统和风俗习惯，适应本国的政治体制和经济模式，当然在将立法法律本土资源作为根基的同时，也要兼顾法律的国际化。按照现代刑法的机理，我国刑事立法的价值标准应当是兼顾保护法益与保障人权的需要。刑法介入经济活动的目的，一方面在于维持市场结构的完整性，保障经济制度的实行，另一方面是维持市场行为的安定性，保证经济秩序的稳定。因此金融行为入罪的标准在于，只有某一金融违法行为的法益侵害性达到了相当严重的程度，且现行刑法的规定并不能包含此种行为或者同时运用现行的民商事法律的和行政的法律方式和措施仍不足以有效规制的，才宜入罪。在对待金融风险的问题上，刑法必须保持谦抑性，限缩刑法对市场的干预范围，遵从金融市场和经济发展规律，只有在穷尽民事法律和行政法规的规范作用后且不能恢复法秩序时，才能动用刑法。具体判断的标准在于某一金融活动的不法行为可能对“国家整体的金融秩序”产生危害的，才能被视为金融犯罪，如果金融行为所引起的风险与“国家整体的金融秩序”无关，即使涉及纠纷的财产数额巨大，也不能视为金融犯罪，即不得予以犯罪化。对介于违法和犯罪之间的“灰色地带”的非正规金融行为，不能轻易将之作为犯罪来处理，应更多运用民事方式或行政手段来解决，以便为经济的发展提供宽松的环境，例如英国2001年颁布的《金融市场服务法》第381条对于违反《金融市场服务法》的行为规定了禁止令、赔偿令、限制处分财产令和恢复原状等强制令，重点是防止其不法行为的继续或重复，并及早弥补损失，而不是首先追究刑事责任。在德国，对于法人实施的金融违法行为，只是规定了行政处罚和民事赔偿，并没有相应的刑事责任的规定。我国在应对金融犯罪时，不能仅仅依靠刑法的手段，应该完善其他相应的法律制度，从而与刑法形成合力，以有效惩治金融犯罪和防范非正规金融行为带来的风险。
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