从新登记备案动态看私募基金自律监管的新导向

中国证券投资基金业协会（“ 协会 ”）于2024年8月23日通过其网站发布了《私募基金登记备案动态》（“ 新动态 ”）。新动态所发布的六个最新案例，概括而言，主要涉及：不得造假；控股股东、实际控制人和高管的专业性要求；以及，股东、合伙人、实际控制人应具备良好财务状况。不得造假应视为最基本要求，本文重点讨论后两点所体现的自律监管新导向。

上述两点均为当前有效的《私募投资基金登记备案办法》（“ 《登备办法》 ”）所明确规定，此次通过不同案例予以反复阐明，我们理解具有导向意义，详析如下：

2023年9月1日施行的《私募投资基金监督管理条例》（“ 《条例》 ”）第二十六条规定，私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。我们认为，专业性/专业化要求是私募基金管理人履行“诚实守信、谨慎勤勉”法定义务的前提之一。

《登备办法》通过规定管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人应具有符合要求的相关经验（第八条第一款第（二）项）、高级管理人员应具备与所任职务相适应的专业胜任能力和符合要求的相关工作经验（第八条第一款第（四）项）、管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人应当具备5年以上经营、管理或从事资产管理、投资、相关产业等相关经验（第九条第一款第（三）项）以及《登备办法》配套相关指引的进一步认定标准将《条例》对专业化的原则规定在私募基金管理人登记环节予以具体化。

此次新动态发布的案例一、案例四、案例五和案例六均涉及上述专业化问题。通过案例四，我们还可以看出，对于管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人应当具备5年以上经营、管理或从事资产管理、投资、相关产业等相关经验（《备案办法》第九条第一款第（三）项）的要求应做字面解释，即控股股东和实际控制人均需符合上述要求，在控股股东和实际控制人不是同一主体情况下，认为实质重于形式，只要实际控制人符合5年相关经验要求、控股股东不符合要求也可以的理解是错误的。

根据《条例》第十三条，私募基金管理人财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金是其持续合规要求之一。《登备办法》通过规定管理人的股东、合伙人、实际控制人应具备良好的财务状况，资产负债和杠杆比例适当，具有与私募基金管理人经营状况相匹配的持续资本补充能力（《登备办法》第九条第一款第（二）项）以在管理人登记环节具体落实《条例》的上述原则规定。

此次新动态发布的案例二和案例三均体现了管理人的股东、合伙人、实际控制人应具备良好财务状况的管理人登记要求。

应注意的是，除对控股股东、实际控制人财务状况不佳本身的关注外，案例二和案例三还均体现了对管理人通过所管理基金进行关联交易、潜在利益输送可能性的关注，即由于自身财务状况不佳进而通过所募集基金向自身（含关联方）进行融资的风险，且案例二和案例三的控股股东可能涉及风险行业，存在相关行业风险向私募领域传导风险。

《条例》第二十八条规定，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。证监会在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“ 《若干规定》 ”）第九条中规定的私募基金管理人和从业人员禁止行为中明确包括：以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为。

值得注意的是，《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》第五十九条对相应禁止行为的表述调整为“使用私募基金财产直接或者间接为私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目提供融资，损害投资者利益”，上述新表述中删除了“以套取私募基金财产为目的”的恶意要件，即无论是否构成“以套取私募基金财产为目的”均不应进行。

因《条例》已明确将私募基金管理人财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金作为持续合规要求，《登备办法》亦有管理人的股东、合伙人、实际控制人应具有与私募基金管理人经营状况相匹配的持续资本补充能力的要求，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，“ 《九民纪要》 ”）中也将“资本显著不足”作为否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任的一种实践中的常见情形，再结合此次新动态对此问题的关注，协会防范其他行业风险导入、防范系统性金融风险的重大关切呼之欲出。案例四从另一角度亦反映了上述关切，使用无实质商业运营的特殊目的载体作为控股股东，除不符合5年相关经验要求外，也违反了《登备办法》要求的“出资架构清晰、稳定”（第八条第一款第（二）项）的要求，实践中层级过多、结构复杂确实不利于压实相关有责任财产能力主体的主体责任。

我们注意到，案例一系申请登记管理人有意造假情况下，如为其出具法律意见书的律师事务所未识别出，则可构成未尽到审慎核查义务。协会可能对律师采取约谈提醒、书面警示，或者不予接受该律师、该律师事务所出具的文件等措施，并在协会官网公示。根据新动态，律师有全面、客观、公正地发表法律意见的义务，外部律师承办管理人登记业务时要慎之又慎。