翻译导言：
2002年，台湾地区在“刑事诉讼法”讯问证人规定上引进“视讯讯问”，刑事追诉机关遇有证人不能到场或其他必要情形时，得以声音及影像相互传送之科技设备直接讯问证人，并要求确保被告等相关人的参与权利{1}（台湾地区“刑事诉讼法”第一百七十七条第（二）项至第（四）项）。从卫星到网络传输的视讯讯问，运用在刑事程序本来是偏重保护证人身心状况{2}：“避在押人犯之提解戒护之安全”{3}在今日国际刑事司法互助合作日趋热络的氛围里，视讯讯问另有一番展现——跨国/跨境讯问，以克服境外取证的难度且兼顾真实发现，具体例如台湾地区2009年6月1日施行的“人口贩运防制法”第25条第2项之规定：“人口贩运被害人于境外时，得于我国驻外使领馆或代表处内，利用声音、影像传真之科技设备为讯问、诘问”。刑事法院“于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项”为发现实体真实，不论证人国籍、所在为何，原则上必须本于职权传唤调查，{4}关键证人住居国外，理论上法院仍有调查义务，实际问题却是法院如何履行自身义务，遇有台湾地区居民出境国外而拒绝回国或住居国外的外籍人士不愿入境接受讯问，可否单凭证人在国外即谓“不能调查”而解除调查义务（参照台湾地区“刑事诉讼法”第163条之2第2项第1款）{5}若两地无司法互助协议得据以请求讯问证人，是否就构成“不能调查”？假如外国政府愿意本于司法互助共识由其追诉机关代为讯问证人，讯问程序该依循台湾地区法律或外国法？倘依讯问地的外国法，一旦讯问程序与本地区法歧异，例如拒绝证言权的规范类型不同，台湾地区法院又该如何评价这份外国证人笔录？以上问题即便都能解决，最终还得通过直接审理原则或传闻法则的审查：外国追诉机关讯问证人笔录是否符合传闻例外（台湾地区“刑事诉讼法”第159条以下规定）而可以作为证据？
上述一连串问题，非台湾地区独有。德国在1998年《刑事诉讼法》（St- PO）增订视讯/影像讯问条款（§§58a，168e，247a，255a）{6}，其中一处视讯证人规定（§247a StPO）与台湾地区“刑事诉讼法”第177条第2项相近。
在法规结构相似的背景下，本则德国联邦最高法院第1庭裁判可为以上争点提供借镜素材。本则判决是德国于前述修法后，联邦最高法院第一次对视讯条文（§247aStPO）表态的裁判。{7}全案事实略为：被告声请德国法院传唤住居美国的证人，当时德美两国之间尚无嘱托讯问证人的刑事司法互助协议，德国原审法院以无法促成证人到场为由驳回声请并判决被告有罪。被告不服，上诉德国联邦最高法院（BGH），该院具体作出数点响应，“视讯讯问，让事实审法院在审判期日得以经由同步影音传输来讯问居留国外的证人。在个案中，必须确保被请求国提供的司法互助能遵守适用在审判期日的重要程序保障”（裁判要旨{8}），结论认为原审漏未审酌采用视讯讯问的可行性，故原判决违法，被告上诉有理由。译者在此稍加补充，虽然本则裁判具有指标意义，但这仍只是“一则”德国联邦最高法院裁判（第1庭），不能简单化约成全院实务立场（如同台湾地区“最高法院”刑事庭各庭见解不等于全院立场一样），例如讯问国外证人的方式，当视讯讯问与嘱托讯问（即仅朗读讯问笔录）竞合时，到底有无基于发现真实而存在“视讯讯问优先于朗读笔录”的原则，便有与本则裁判出入的其他法庭意见（第4庭）{9}，理解时必须注意。
【案情】
被告由于触犯多件毒品罪名，被Mannheim邦法院（下称原审）判处合并执行刑为7年9个月有期徒刑。经查，被告在1996年以贩卖大宗古柯碱为业，经另名共同被告引介，被告以不明方式从在纽约的证人S取得古柯碱并带来德国。被告否认与系争案情相关的共同被告在纽约时曾经手任何有关古柯碱的事情，并指称该名共同被告前往纽约仅是出差或有其自身的私人行程；被告表示，该名共同被告说辞与实情不符，不足为信。所有诉讼程序参与人一致认为住在纽约且可联系的证人S是厘清两方对立说法的关键证据，因而，从侦查程序、准备程序到审判期日均设法让S到德国接受讯问，但徒劳无功。辩护人最终又在审判期日请求法院传唤证人S，认为其可以证明被告绝未涉人贩卖毒品。原审以证人S属于不能调查（unerrichbar：§244 StPO）之证据，以及调查与案情有必要关系的证人S仅能由本案裁判法院为之，声请透过司法互助嘱托美国协助讯问并不具备证据适合性（即证据关连性），因而对辩护人之声请以无调查必要性为由驳回。
被告向本院提起上诉，指摘原审认定证人S属于不能调查之证据有误。本庭认为被告上诉有理由。
理由：
（一）
本庭认为，原审在认定系争证人欠缺调查可能性（Unerreichbarkeit）时，未适当参酌1998年12月1日施行的相关证人保护法规，{10}因其并未审酌是否能在审判期日以法律允许的视讯会议方式讯问证人（§247a StPO）。如同嘱托讯问一般，当事人无须自己向法院声请视讯讯问。根据调查可能性的广义概念，{11}事实审法院认定国外证人对于发现真实并非毫无价值时，也可以声请法院传唤其前来讯问者。{12}因此，证人保护法规施行后，法院应考虑采用视讯讯问的可能性，其虽然与证人亲自在审判期日出庭接受讯问相比来得不足，但比起嘱托讯问，视讯讯问的证据方法也许来得更有意义。可是，原审却未审酌此一（是否采用视讯讯问的）问题。
（二）
1.由于证人保护法规的制定，《刑事诉讼法》增订了第247a条，德国刑事程序自此得以在法庭内以同步传输声音与影像的方式传送证词，虽然只是视讯（而非现场亲身面对面），诉讼程序参与人却已能直接对被讯问之证人对质（即视讯对质讯问）。
2.尽管系争案件未明显符合《刑事诉讼法》第247a条第1句第1段的要件（保护证人健康），但仍可能适用同条第1句第2段的要件（“只要发现真实所必要，亦得以《刑事诉讼法》第251条第1项第2款、第3款或第4款作为许可条件”一此处具体来看为第251条第1项第2款），这个（以第247a条第1句第2段作为视讯讯问）的选项绝非只涉及保护证人之利益而已。{13}
（译按：本则裁判时间为1999年，当时德国《刑事诉讼法》第247a条第1句规定釆用视讯讯问的要件为证人“健康遭受重大损害的紧急危险”或“符合第251条第1项第2款、第3款或第4款且有发现真实之必要”。德国于2004年8月24日修改《刑事诉讼法》第251条，主要是将原第1项“法官笔录”与第2项“其它书面”两相对调，并在调动后的第1项新增第3款例外朗读书面事由（“笔录或书面涉及财产损害之存在或其数额者”），第247a条亦随之修改，将原“符合第251条第1项第2款、第3款或第4款且有发现真实之必要”配合修改为“符合第251条第2项且有发现真实之必要”{14}。）
3.根据立法资料{15}显示，（1998年引进视讯讯问的）新增条文也考虑了国际趋势，该趋势即采用新的通讯方法，同时也使用影像科技，借此辅助工具来克服讯问国外证人的困难。在如此背景下，德国联邦众议会法律委员会才在原草案中增订第247a条第1句第2段。增订这样的条文，其亦在呼应欧盟会员国间的《欧盟刑事司法互助公约》里将采用视讯会议的合作空间。{16}根据现在公约草案版本的规定，若未违反被请求之会员国的法秩序基本原则及技术条件可行时，被请求之会员国应同意透过视讯会议进行讯问程序。{17}为了满足《欧盟刑事司法互助公约》草案防治国际犯罪的要求，德福业已制定刑诉第247a条视讯讯问为将来预做准备。{18}
（译按：《欧盟刑事司法互助公约》（Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union）第10条规定“视讯讯问”（Hearing by videoconference）。{19}该公约于2000年5月29日在布鲁塞尔签署，陆续由欧盟会员国经内国程序批准生效，唯非所有欧盟会员国皆批准，公约适用范围亦不以欧盟区域为限。{20}）
（三）
自德国《刑事诉讼法》增订第247a条之后，若证人能在审判程序外之其他地方藉由同步视讯传输而讯问者，则该证人便具有调查可能性{21}；讯问地点在国外而得以经由司法互助途径进行讯问，并且该讯问符合第247a条规定之执行方式者，同样具有调查可能性。{22}
1.具体个案中，视讯讯问应依循之原则为司法互助与事实（技术）可行性。
（1）被告上诉理由中强调的视讯讯问同时牵涉到外国的主权行为。所谓尊重其他国家领主完整性的意义可涵盖所有在国外（其他国家）的本国国家行为，如该行为未经他国通案性或个案中授权同意或欠缺其它国际法律条约的许可，即构成干预他国领主主权的行为。延伸进入外国领土的措施，不论其欠缺法律效力的原因种类为何（未得同意或无国际协议），皆会违反国家主权平等原则。{23}
（2）在个案上，视讯讯问能根据国际司法互助交流的国际法规来处理，{24}这些法规为互助合作提供了必要的法律基础。
目前美国与德国两国之间，既无双边司法互助条约，各自亦未签署明文规定彼此负有义务提供视讯会议讯问证人的多边公约。
（译按：根据德国联邦最高法院2006年统计数据显示，德国与美国现今已有部分司法互助约定提供视讯讯问。举例来说，联合国《打击跨国组织犯罪公约》第18条第18项规定，“当在某一缔约国境内之人需以证人或鉴定人身份接受另一缔约国司法机关讯问，且该人不能或不宜到请求国出庭时，则被请求之缔约国应接受请求缔约国之请求，在可能且符合被请求国本国法律基本原则的情况下，允许以视讯会议方式进行讯问，被请求国可协议由请求国司法机关进行讯问且讯问时应有被请求缔约国司法机关人员在场”，美国与德国先后在2005年11月3日及2006年6月14日批准该公约，同为公约签约国，则在特定组织犯罪追诉上，两国可依据该公约第18条第18项进行视讯讯问。此外，2009年9月16日公布了《德国政府与美国政府2008年10月1日签署之加强防制重大犯罪合作协定转化条例》（Gesetz zur Umsetzung des Abkommens zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika vom 1. Oktober 2008 uber die Vertiefung der Zusammenarbeit bei der Verhinderung und Bakampfung schw- erwiegender Kriminalitat）{25}。）
尽管如此，无公约架构时仍有实施司法交流互助的可能性。单就德国而言，可作为补充规定的《国际刑事司法互助法（IRG）》（补充性质：参照该法第1条第3项）在既非以被请求国（§§59 ff. IRG），亦非以请求国（§§68 ff. IRG）的立场，明确叙述了这样的司法互助体系，亦即，这些条文有意识地放弃以闭锁性列举立法方式规定可能提供司法互助的情形；换言之，立法者对司法互助未来可能的发展性并非毫不在意。{26}作为审判程序之一部的视讯讯问被引进到德国刑事程序之后，这样的程序方式原则上亦可适用于国际刑事司法互助领域（§§59IH，68 ff.，76，77 IRG）。
（译按：德国《国际刑事司法互助法》第1条第3项规定：“国际法上之约定，如在国内具有直接适用效力者，其优先适用于本法”。）
即使并无公约载明得由司法互助进行视讯讯问证人，根据美国法律规定，以视讯会议讯问证人的跨国合作也有其实施可能性，特别是不得违反《美国联邦宪法》第6条增修条文的对质权，此有该国联邦最高法院Dutton v. Evans{27}及Maryland v. Craig{28}裁判见解可稽。{29}佛罗里达州最高法院曾在一个该州发生的攻击事件裁判中表示，在审判程序之外透过卫星互动电视（Interactive Television， ITV）讯问攻击事件受伤而现住居阿根廷且无行动能力的证人，该方式取得之证词具有证据能力；尽管佛罗里达州最高法院也一并考虑到当时互动通讯尚未遍及全球的科技新设备所费不赀，其仍强调，开销费用并不是受宪法保护之个人权利和自由得以施加限制的理由，亦不能以侵害被告的权利保障来提升司法追诉效率。{30}
根据美国法律规定，为了外国程序而进行的视讯讯问，原则上甚至得以“传票”（subpoena ad testificandum）强制证人——此点与德国一般原则不同{31}——前往美国当地司法机关（而非前往德国驻外机构）接受讯问。
众所皆知，根据《公民与政治权利国际公约》第14条第3项第g款规定，证人在视讯讯问时无须自为不利于己之陈述。依据本庭得知之程序状况，本案证人S并无迹证显示其有意愿依据请求国或被请求国法律行使拒绝证言权，就德国法而言，此处所要考虑者为《刑事诉讼法》第55条（但另有应优先解决的问题，即证人在本案情况的调查可能性及资格性{32}）。关于证人违反陈述义务而拒绝陈述或虚伪陈述的法律效果问题，若无拘束效力的条约或协议可供依循者，则必须回归请求国法律及被请求国法律予以讨论（例如，可参照前述《欧盟刑事司法互助公约》草案第10条第8项）。
（译按：1.《公民与政治权利国际公约》第14条第3项第g款规定，“不得强迫（任何人）为不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，乃不自证己罪原则（nemo tenetur）的具体规定。2.《欧盟刑事司法互助公约》第10条“视讯讯问”第8项规定：“每一会员国应采取必要措施，来确保案件中之证人或鉴定人依本条规定在其领土范围内接受讯问，若证人或鉴定人违反陈述义务而拒绝陈述或虚伪陈述时，依内国法论处，该论处与内国程序所进行讯问者相同”。）
原则上，美国权责机关在无条约、协议的情况下也会同意视讯讯问。本庭于1999年7月27日指示联邦刑事局联络人以本庭传真询问美国司法部国际事务局，依据德国驻美国华盛顿大使馆于1999年7月28日之回复，如两国之间要进行视讯讯问，不论事实（技术）或法律层面，原则上皆无窒碍难行之处。
2.若要遵守审判程序所应适用的重要程序保障，那么，循司法互助途径进行视讯讯问的方式便须进一步与在内国依《刑事诉讼法》第247a条规定之视讯讯问方式相符。对此特别重要的是，讯问不因视讯方式而受影响，{33}即该讯问仍须由审判长负责主导法庭活动（§238 StPO）并且确保所有程序参与人未受限制地行使其诉讼权限。{34}进行讯问时，可由被请求国的司法机关代表人员在场，其能事前核对受讯问人人别身份以确保其人即为司法互助所请求讯问之人，是以，被请求国代表人员在场并非违法，相反的，乃是程序上所不可或缺；被请求国的机关代表人员可以同时留意视讯讯问有无遵循自己国家认为绝对必要的法律基本原则。在此会有不同的是，审判期日在《刑事诉讼法》第243条及第57条查明出庭之人与告知伪证效果规定之后所进行的程序。最后，如征得被请求国许可，则德国派出代表人员于讯问时在场以观察讯问是否依法进行，也无违法可言。有必要安排通译人员时，可在审判法庭与讯问地点其中之一或者同时在两处地点使用通译人员。
（四）
本庭无法排除如下假设：若原审有尽其义务决定实行第247a条视讯讯问即可调查国外证人，以及该证据调查结果可能较有利于被告。立法者肯认，只要法院认为视讯讯问“乃发现真实所不可或缺者”，即得以“视讯讯问优先于朗读嘱托讯问笔录”来扩大最佳证据方法的选择可能性。{35}德国《刑事诉讼法》第247a条条文决定采用将视讯讯问作为整体审判期日程序之一部（即整合在审判程序之内）的“英国模式”——双向回路电视/闭路电视（CCTV）{36}，以尽可能——毕竟这仍只是视讯媒介，而非亲身面对面——特别保障刑事被告依据《欧洲人权公约》第6条第3项第4款所享有的质问权及发现真实所必要的反向监控；{37}同时也批评在审判法庭外进行讯问而同步传输到法庭内的“美因兹模式”。{38}
（译按：根据德国文献说法，在审判期日进行的法庭联机到该法庭外地点之视讯讯问有两种模式：英国模式与美因兹模式，德国《刑事诉讼法》最后釆纳英国模式。两者模式的主要差别在于审判法官或其他程序参与人是否参与法庭外地点的讯问。英国模式是所有法官（含审判长及陪席法官）均在审判期日的法庭内讯问证人，美因兹模式则为法官离开法庭前去讯问证人。因此，相对于英国模式将视讯讯问定位整体审判期日程序之一部，美因兹模式则是切割了审判程序。{39}附带一提，美因兹模式一词来自于1995年德国美因兹邦法院。当时刑事诉讼视讯讯问条款尚未增订，美因兹邦法院为调查一件滥用杈势性侵儿童的刑事案件，法庭审判长在法无明文情形下，于审判期日在法庭外讯问证人并由回路电视传输到法庭内，法院裁判认为未违反直接审理原则。{40}）
法院在判断是否有动用第247a条视讯讯问的可能性时，必须特别重视涉及证据调查的直接审理原则（§250 S.1 StPO）会因为媒体技术及证人缺席{41}而受到限制。同时还要考虑，在外受讯问之人会比其在同一（法庭）空间内直接接触更能避免产生（法庭）问答造成的紧张状态。再者，这样依赖科技造成的疏离感，使得在预备陈述之前阶段卸除心防、营造信赖与设法从陈述人之个人性格及其非口语的陈述举止获得深刻印象，更加不易。{42}假如证人虚伪陈述或违反义务之不实陈述的刑法责任问题，尚未在两国之间具体地呈现出有效制裁手段之前，这样欠缺制裁的漏洞也应一并纳入考虑。事实审法院审酌上述各项因素后绝对可能产生一种结果：由于视讯讯问存在着相较于证人出庭讯问所没有的缺失，导致在特定个案中视讯讯问对于发现真实毫无益处，职是之故，即便有采用《刑事诉讼法》第247a条视讯讯问的可能性，该证人仍是不适合的证据方法。
（五）
本庭不认为原审驳回视讯讯问之裁定，会因为德国第247a条第2句规定（视讯讯问之）裁定不得撤销及进而不得在法律审提出救济，而使本庭认定被告上诉无理由。这样不予救济的裁定，首须考虑本庭前述的审查视讯讯问之可行性。在此被指摘者乃是（也许不是很明显存在的）“不为裁定”{43}，亦即，原审并未审查是否可能对国外证人进行第247a条的视讯讯问，以取得事实审法院调查证据所不可或缺的亲身印象。{44} | 
