（一）标准必要专利许可
专利许可分为自愿许可和强制性许可。自愿许可包括FRAND模式、时限披露许可条件模式、固定价格许可模式和免费许可模式。我国《专利法》第四十八条对强制性许可有所规定，但是并不特别涉及标准必要专利。标准必要专利许可是指对标准必要专利进行授权。标准必要专利许可与普通专利许可的不同之处在于在专利标准化的条件下，专利权人的收益除了自身的技术价值，还有标准化的兼容性与强制性所产生的收益。标准必要专利具有公共性，所以标准必要专利的许可费率和许可条件需要平衡专利权人收益与社会公共利益。
此外，标准必要专利权人具有市场优势，权利人有可能会凭借“锁定效应”进行专利挟持，或产生专利许可费叠加等问题。为了保障公共利益和专利实施者的私人权益，避免专利权人滥用其专利技术带来垄断地位，有必要对专利权进行限制。更进一步讲，只有维护了标准必要专利权人的合法垄断地位，才能够促进技术创新，降低成本，为消费者带来利益。私人利益与公共利益的结合使得标准必要专利许可兼具私人性与公共性，因此，如何平衡标准必要专利权人的利益与专利实施者、公共利益之间的关系，就成为反垄断法和知识产权法中的重要问题。
目前，旨在平衡上述三者的FRAND原则已经成为标准化组织通行的原则，受到各国学者和司法机关的认可。在理论基础反垄断法与合同法的支撑下，通过大量的案例实践，FRAND原则已经成为标准必要专利许可的指导性原则。
（二）FRAND原则概述
所谓FRAND原则是指公平、合理、无歧视原则（Fair Reasonable and Non-Discriminatory，FRAND），标准化组织和标准化协会并未界定具体内涵。2014年《国家标准设计专利的管理规定（暂行）》的实施标志着标准必要专利FRAND许可承诺被写入我国法律，但是其中并未说明FRAND许可的内涵、费率和适用问题。[1]
公平是指要具有公平的利益分配，合理要体现在专利许可费上和专利许可条件上。无歧视则应表现在许可条款上，标准实施者需要支付同样的专利许可费。需要注意的是，此种无歧视语境下的标准实施者指的是情况相同的标准实施者，比如同行业中具有竞争关系的公司。FRAND原则可以确保标准实施者使用标准，提供产品；也可以实现对标准必要专利权人提供回报的目标。
我国在司法实践中将FRAND原则解释为“对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位所需高额许可费率或附加不可合理条件。” [2]
（三）FRAND原则的适用
FRAND原则在适用中主要的问题是许可费如何计算。关于如何确定合理的许可费用，美国司法实践通过“假想谈判”理论和Georgia-Pacific因素进行判断，在专利权人可以接受的最低价格额潜在侵权人愿意支付的最高价格间为许可费区间，当事人在这一区间内商定最终许可价格，许可可以达成。[3]我国在华为诉IDC案中，首次确定了标准必要专利的FRAND许可费计算的参考因素。[4]
在适用FRAND原则时，要符合利益平衡理论和竞争理论。我国对FRAND原则的规定还存在诸多问题，需要从《专利法》和《反垄断法》等几个方面进行规制。
二、标准必要专利与禁令救济
（一）禁令救济的概念与分类
禁令救济是指“法庭要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令”，在专利侵权纠纷的解决过程中存在三种禁令：临时限制令、初步禁令和禁令。其中，临时限制令和初步禁令是临时性措施，属于民事诉讼法中的行为保全制度范畴。禁令指永久禁令，是针对专利权的剩余保护期下达的。在中国，与禁令相对应的概念主要是停止侵权。
（二）禁令救济在标准必要专利中的适用
关于标准必要专利是否适用禁令主要有三种观点，一是主张对禁令予以全面限制，二是主张不宜对禁令予以限制，三是主张适当限制禁令救济。
首先,FRAND原则并非暗含着标准必要专利权人自愿放弃禁令救济。面对专利侵权和专利反向劫持等威胁，专利权人有选择救济方式的自由，具体适用情况要依据个案情况来判断。
其次，标准必要专利具有“标准”性，对专利实施者颁布禁令就会与标准的广泛使用性相背离。因此针对标准必要专利的侵权诉讼，应该慎用“停止侵害”责任。与停止侵害、诉前行为保全等措施相比，使用许可来阻断专利实施者使用专利、停止侵权更为合理。
所以，禁令应该被审慎适用，颁布禁令时可以参考美国 “eBay案”中的四要素检验标准进行判断。[6]
三、标准必要专利的滥用现状
标准必要专利在推动创新、提高效率等方面有其优点，但作为技术标准和专利的结合，其进一步强化了专利的私有垄断性，很容易引发权利滥用。
标准必要专利的权力滥用首先体现在标准必要专利权人滥用市场支配地位方面。如前所述，一旦一项专利被纳入标准，获得广泛接受，也就意味着该专利在专利许可市场上的独占性和不可或缺性，运用这种标准发展的影响力，标准必要专利权人处于市场支配地位，便有可能实施不公平高价、附加不质疑条款、过度的寻求禁令等多种滥用行为。
就不公平高价而言，主要的实现途径往往体现在计费模式不合理、搭售、向过期专利收取许可费和免费的反向许可等方面。持有大量标准必要专利的公司在收取专利费时，偏向于采取“整机收费”的模式，即不将标准必要专利和其他重要技术组合的价值作基数，而是以终端厂商的整机价格作为基数，再乘以具体的许可费率。这一计费模式虽然方便快捷，但很显然扩大了标准专利的覆盖范围，不公平地抬高了专利许可费。除此之外，将标准必要专利与非标准必要专利打包组合出售，故意不提供专利清单，专利包中长期未剔除过期专利，要求被许可人反向许可其专利，且不支付对价或相应抵扣许可费等等情况，都可以导致不公平高价的产生。
附加不质疑条款，往往体现在标准必要专利权人在与被许可人签订专利许可协议时，要求被许可人不得对该知识产权的有效性和可强制执行性提出异议的条款。[7]类似条款一方面起到稳定专利权效力、减少谈判成本的作用，另一方面，也进一步强化了许可权人的市场地位，利于达成掩盖无效专利或效力待定专利的目的，可能产生限制竞争、阻碍技术进步的后果。
禁令救济是英美法系国家在知识产权诉讼中常用的救济手段，类似于我国的停止侵权。但这一防御性的救济手段在标准必要专利权人手中，也可能用于攻击未达成许可费合意的专利实施者，如禁止其实施该专利或禁售专利相关产品，这一定程度上会构成滥用市场支配地位的拒绝交易。[8]
标准必要专利的滥用还可以体现在非专利实施实体的兴起和扩张方面。非专利实施实体是指不进行生产制造或销售产品的公司或者个人，经由独立研发、专利（申请）转让或许可、其他专利权人的委托或者授权获得技术或者专利的组合，以转让或许可专利、提起专利诉讼或者防御专利诉讼为主要手段，向受让（被许可）方或者侵权方收取专利转让（许可）费、侵权赔偿金或者抗辩侵权之指控。[9]这类非专利实施实体的存在与运作一方面能够帮助较大的专利实施实体减少专利管理和运维成本，另一方面，也会因为没有商业上的羁绊和顾忌，从而能够轻易发动侵略性的专利侵权诉讼，很容易产生滥诉，增加被告公司诉累，扰乱正常的知识产权秩序。
四、总结
在知识经济的背景下，互联网产业等新兴领域中，标准必要专利的地位日益提升。由标准必要专利所引发的问题数量逐渐增多，程度愈发严重。我国正处于知识产权发展战略的起步阶段，要完善技术标准中权利滥用问题的研究，完善相关立法，并针对标准必要专利方面的违法行为要严格查处。这样才能在国际贸易中打破技术贸易壁垒，为我国企业在国际贸易中提供有力的保障。（本文刊登于《中国价格监督与反垄断》2017年第4期，作者为反垄断调查二处。）
*本文已刊登在《中国价格监督与反垄断》2017年第4期。
[1]罗娇：《论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可——内涵、费率与适用》，2015年第3期。
[2]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书，华为诉IDC案。
[3] See J.Gregory Sidak,”The Meaning of FRAND,Part 1:Royalties”,4 Journal of Competition Law & Economics(2013),p-936.
[4] 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书，华为诉IDC案。标准必要专利FRAND许可费计算的参照因素：（1）实施该专利或类似专利所获的利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占的比例；（2）标准必要专利权人仅能够就其专利而获利， 不能因为标准而获得额外利益；（3）许可使用费数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少， 要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的；（4）专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。
[5] See eBay Inc. v. MercExchange LLC,547 U.S. 388,126 S.Ct.1837,164 L.Ed.2d 641(2006).四要素检验标准是指禁令的申请人必须证明：（1）侵害行为造成其不可挽回的损害；（2）根据法律规定的救济如经济赔偿是不充分的;（3）平衡双方利益，禁令具有可颁布性；（4）不会危害公共利益。
[6]张海涛:《美欧“不质疑条款”效力比较及其借鉴》,《知识产权》 2011年第8期。
[7]陈立彤：《标准必要专利禁令与滥用市场支配地位——国际发展与中国路径》，财新网http://opinion.caixin.com/2015-10-28/100867478.html
[8]李晓秋：《专利经营实体是非置辩》，《中国科技论坛》，2012年第11期。
