文│谢炳城，广东驰纳律师事务所律师
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非全日制劳动是灵活就业的一种重要形式。近年来，我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域，用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。非全日制用工形式，既适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，又促进了失业人员再就业，有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾，减少失业现象。
1995年《劳动法》施行时，仅以全日制劳动关系为模式进行设计和规范的，对非全日制劳动关系没有涉及。2003年，原劳动和社会保障部发布《
关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号），对非全日制用进行了较为全面具体的规定。
2008年《劳动合同法》施行，把非全日制用工纳入劳动合同法的调整范围，以专节对非全日制用工作出了制度安排，正式上升到法律层面对全日制用工进行规制，更有利于完善我国的劳动合同制度，有利于维护实行非全日制用工劳动者的合法权益。
一、非全日制用工的工作时间制度
案例一：每周上班6天11小时，属于非全日制用工吗？
杨某于2011年入职甲温泉商务会馆公司，双方先后签订了三份非全日制劳动合同，最后一份合同期限至2020年1月15日。杨某上班时间为每天下午1点上班，晚上12点下班，每周一天休息但需要向公司申请。杨某月工资不固定，无底薪，全部为提成工资，甲公司未为杨某缴纳社会保险费。合同到期后，甲公司要求与杨某签订劳务合同，杨某提出签订无固定期限劳动合同，双方协商未果。2021年3月，杨某以甲公司未为其缴纳社会保险费为由提出辞职。随后，杨某申请劳动仲裁，仲裁裁决甲公司向杨某支付解除劳动关系经济补偿、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资等共计67000余元。甲公司诉至法院，其称，杨某自入职以来双方一直签订非全日制合同，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，单位不向劳动者支付经济补偿。
审理结果：
法院认为，本案中，双方在仲裁期间、本案庭审中对于用工形式的陈述及杨某提交的证据显示，杨某日工作时长11小时，每周工作至少6天以上，甲公司按月支付工资，双方实际用工形式不符合法律规定的非全日制用工形式，故法院采信杨某关于双方为全日制用工形式的主张。[案号：北京市第三中级人民法院(2022)京03民终1016号]
根据《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
较之《
关于非全日制用工若干问题的意见》所规定的“平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时”，《劳动合同法》缩短了非全日制用工劳动者在同一家用人单位的平均每日工作时间和累计每周工作时间的规定，更好地保护了非全日制用工劳动者的合法权益。
《劳动合同法》比《关于非全日制用工若干问题的意见》的法律效力高，因此自2008年1月1日以后，关于非全日制用工的界定应当以劳动合同法的规定为准。
根据上述规定，对非全日制用工的工作时间可以从以下两点进行理解：
1）以小时计酬为主，并不排除计件制。
非全日制用工到底能不能按计件来计发工资，在实务中一直有争议。事实上，劳动法只规定了“以小时计酬为主”，这里用了“为主”，有“主”自然就有“辅”，照此文意，可以理解为可以以日、周计酬为辅，还可以理解为以计件计酬为辅。因此笔者认为，劳动法并没有排除非全日制用工以计件计酬，既可以计时，也可以计件。当然，由于计件计酬容易发生争议，且不好计算，笔者只是说可以以计件计酬，但不鼓励以计件计酬。
2）工作时间每日不超4小时，每周不超24小时。
法条表述是“一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”，这里有两个关键词需要引起注意的，一个是“一般”，一个是“平均”。
什么叫“一般”？《现代汉语词典（第7版）》的解释是“普通，通常”，指的是通常情况下每日工作时间不超过4小时。那要是超过了呢，怎么办？有三种处理方式：
第一种：平均不超。
某日超过4小时是可以的，因为“一般”后面还有个“平均”，“平均”的意思是不强调每天必须不超过4小时，而是强调每周的工作时间总量不超24小时即可。比如员工今天工作了6小时，明天工作2小时或者明天工作3小时、后天工作3小时，则符合“平均”要件。
第二种：少量超。
每日都超4小时，但只是少量超，比如每日工作5小时，一周工作5日，每周累计工作时间为25小时，通常也认为仍属于非全日制，企业只需按实际工作时间计酬即可。
第三种：大量超。
每日大量超过4小时，且每周累计工作时间也大量超过24小时，这种情况下，通常会被认定了全日制用工。实务中这种现象挺常见的，最典型的就是以非全日制用工之外行全日制用工之实，双方签个非全日制用工的劳动合同，然后每天安排员工工作8小时，每周5天，这是不能认定为非全日制用工的，应按全日制用工进行认定，企业需承担全日制用工的法律责任。
举几个例子来说明。
例1：张三是甲公司实行非全日制用工的员工，甲公司安排张三每日工作5小时，每周工作6天，每周累计工作时间为30小时。虽然工作时间超过了非全日制的法定工作时间，但由于少量超过，通常认为仍属非全日制用工，甲公司只需按张三的实际工作时间计酬即可。
例2：接上例，甲公司安排张三每日工作7小时，每周工作5天，每周累计工作时间为35小时。如果只是偶尔一周如此，其他周的工作时间仍在法定范围内，则通常仍按非全日制用工进行认定。如果每周工作时间如此，即每周工作5天7小时，则属于大量超过非全日制用工的法定工作时间，本质上更接近全日制用工，通常会认定为全日制用工。
例3：如上例，甲公司安排张三每日工作10小时，每周工作6天，毋庸置疑，这就是妥妥的全日制用工，不仅如此，对超过全日制用工正常工作时间的部分，甲公司需向张三支付加班费。
二、非全日制用工的劳动合同制度
相对全日制用工制度而言，非全日制用工的劳动合同制度有其特殊性，主要体现在以下几个方面：
1.可以订立口头合同
根据劳动法规定，全日制用工的，必须签订书面劳动合同，否则需承担未签合同的二倍工资，而非全日制用工则不强调必须签订书面劳动合同，订立口头合同也是可以的。
就企业用工风险防范而言，笔者认为，企业对非全日制用工的员工，也应签订书面劳动合同，主要是防止发生争议时双方扯皮，于企业而言，签订书面合同并不会增加用工成本，反而能降低用工风险，减少劳动争议的发生。
2.可以与多个企业订立劳动合同
这是关于多重劳动关系的规定，从事非全日制用工的员工可以与多家单位建立劳动关系。根据《劳动合同法》第69条第2款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
事实上，劳动法对全日制用工也没有禁止双重劳动关系，两者相对比，存在以下区别：
1）建立劳动关系的重数不同。
根据《劳动合同法》第39条第4项规定，通常认为全日制用工最多只能建立两重劳动关系，即一个主职（全日制用工）一个兼职（非全日制用工），而不可与第三个以上用人单位建立劳动关系。非全日制用工则通常认为可以建立三重以上的劳动关系。
2）企业对员工多重劳动关系的可干涉程度不同。
虽然劳动法对全日制用工没有禁止双重劳动关系，但是赋予了企业较大的干涉权，全日制用工的的员工如果建立第二重劳动关系，对完成本企业的工作任务造成严重影响或者提出拒不改正的，企业可以解雇该员工。非全日制用工则只强调后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行，则于非全日制用工双方当事人均可随时终止用工且企业无需支付经济补偿，因此没有对解除劳动合同限制得很严格。
三、非全日制用工的工资制度
案例二：工资支付周期超过15日，还能认定为非全日制用工吗？
甲公司分别于2012年4月、2015年4月与吝某签订非全日制用工合同，约定吝某工作时间为每天4小时，劳动报酬为每小时18.7元。2017年7月1日，双方签订全日制用工合同，约定吝某执行综合工时制度，月基本工资1890元。2022年6月，吝某以甲公司未足额支付劳动报酬等为由提出解除劳动合同。期间2012年1月至2014年3月每月月中有一笔“工资”进入吝某账户，2014年4月至2017年7月每月有两笔“工资”进账，2017年8月至2022年6月每月有一笔“工资”进账，甲公司认可其真实性。随后，吝某申请劳动仲裁，主张确认甲公司与吝某自2010年3月至2022年6月期间存在全日制劳动关系、甲公司向吝某支付解除劳动合同经济济补偿金及应休未休年休假工资等。
审理结果：
法院认为，第一，根据银行流水反映的甲公司劳动报酬结算支付周期可知，自2012年1月至2014年3月期间甲公司每月仅支付1次工资，与支付周期不超过15日的规定不符；第二，2014年4月至2017年7月期间，甲公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明甲公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符；第三，根据双方签订的劳动合同，双方自2017年7月1日至2022年6月28日期间存在全日制劳动关系。综上，法院根据实际用工特征，认定双方自2010年3月1日至2017年6月30日期间存在全日制劳动关系。[案号：北京市第二中级人民法院（2023）京02民终10712号]
实务中有不少HR对非全日制用工有误解，认为只要与员工签订了非全日制用工合同，就能按照非全日制用工来认定双方的用工关系，从而达到“规避”全日制用工的法律责任（不用买社会保险和住房公积金、可以随时终止用工且无需支付经济补偿金等）。
真的是这样吗？当然不是。为了防止企业以非全日制用工之名行全日制用工之实，裁审机构在审查是否属于非全日制用工时，往往不只是看双方签订的合同，更要审查员工的工作时间是否符合法律规定、工资支付周期是否超过15日等实质要件，不符合非全日制用工规定的，则难为认定为非全日制用工。本案即是如此。
那是不是只要是按月发工资，就一定不属于非全日制用工呢？当然也不是。裁审机构在审查是否非全日制用工时，主要是根据用工性质和工作时间去综合判断，如果员工的实际工作时间是在非全日制用工的法定范围内，即使是按月发工资，通常也会认为仍属于非全日制用工。
比如，金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1983号民事判决书认为，非全日制用工的认定，主要系基于用工性质和工作时间。周某的工作虽系非全日制用工，但工作本身较为稳定，且每日、每月的工作时间基本固定，按月发放工资符合惯例且双方均未就工资发放周期问题提出异议，故并不能因为按月发放工资而认定系全日制用工。向劳动行政部门备案系用人单位录用劳动者从事非全日制工作的后续问题，不属于认定是否属于非全日制用工的前提条件。社保费用由谁缴纳与认定用工性质并无直接关联。
为了更好地保障非全日制用工劳动者的合法权益，劳动法对非全日制用工的工资制度作出了特别规定，主要体现在以下几个方面：
1.工资形式以小时计酬为主
非全日制用工的计酬方式灵活多样，劳动法规定以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬，还可以以日、周为单位计酬。鉴于非全日制用工具有临时性、工作时间短等特点，无论是按日计酬还是按周或者按月计酬，都存在一些客观障碍，容易产生纠纷，因此劳动法规定以小时计酬为主。
2.不得低于小时最低工资标准
《劳动合同法》第72条第1款规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。《最低工资规定》第5条规定，最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。
以深圳为例。深圳市人力资源和社会保障局于2021年11月22日发布的《关于调整本市最低工资标准的通知》（深人社规〔2021〕8号）指出，自2022年1月1日起，本市全日制就业劳动者月最低工资标准为2360元/月，非全日制就业劳动者小时最低工资标准为22.2元/小时。
通常情况下，非全日制用工的小时工资标准要比全日制用工折算后的小时工资要高。以上述深圳为例，全日制用工折算后的小时工资为2360
÷21.75天÷8小时/天=13.56元，非全日制用工的小时工资22.2元高于此数。
3.工资支付最长不得超过15日
根据《劳动合同法》第72条第2款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
四、非全日制用工的其他特别规定
案例三：非全日制员工超时上班，企业是否需支付加班费？
2014年5月1日，甲公司与黄某签订非全日制用工合同，约定黄某从事保安工作，每日工作不超过4小时，每周累计不超过24小时，工作时间为轮班性质，即一天上午班（8点至12点）、一天下午班（12点至18点），半月薪酬为600元，甲公司未为黄某参加社会保险。2015年12月，双方因加班费等争议成讼，黄某主张甲公司支付加班工资15460元（其中法定节假日加班工资1650元、休息日加班工资10000元、超时加班工资3810元）。经法院查明，2014年12月15日至2015年4月30日日历天数为137天（即19周零4天），其中法定节假日7天（含壮族三月三放假2天），春节3天假期已休，黄某每2天工作时间为10小时。
审理结果：
法院认为，第一，关于法定节假日加班工资1650元，2014年12月15日至2015年4月30日法定节假日7天（含壮族三月三放假2天），黄某春节3天假期已休，因黄某每2天工作时间为10小时，故黄某的法定节假日加班工资应为（7天-3天）×10小时/2天×10元/小时×3倍＝600元。第二，关于休息日加班工资10000元，2014年12月15日至2015年4月30日为19周零4天，故黄某的休息日加班工资为19周×2天×10小时/2天×10元/小时×2倍＝3800元。第三，关于延时加班工资3810元，2014年12月15日至2015年4月30日日历天数为137天，故原告延时加班工资应为[（137天-7天节假日-38天休息日）×10小时/2天-（137天-7天节假日-38天休息日）×4小时/天]×10元/小时×1.5倍＝1380元。[案号：桂林市中级人民法院（2017）桂03民终284号民事判决书]
除上述特别规定外，劳动法还对非全日制用工作出了其他方面的特别规定，主要有以下几个方面：
1.双方均可随时终止用工
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。这里所说的终止用工，既包括因劳动合同期届满而导致的终止，也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。
2.企业终止用工无需支付经济补偿金
如前述，双方均可随时通知对方终止用工，无论哪一方先提出终止，企业均无需向员工支付经济补偿金。
3.不得约定试用期
由于非全日制用工的特殊性，更好地保护劳动者合法权益，劳动法明确禁止非全日制用工约定试用期。根据《劳动合同法》第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
4.可以不参加社会保险，但工伤保险除外
在参加社会保险方面，对实行非全日制用工的员工，企业可以不为其参加基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险，但必须参加工伤保险。
《社会保险法》第10条、第23条规定，未在用人单位参加基本养老保险和基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险和职工医疗保险，由个人缴纳保险费用。《关于非全日制用工若干问题的意见》指出，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行，并可以以个人身份参加基本医疗保险；用人单位应当非全日制劳动者缴纳工伤保险费。人力资源和社会保险部《实施若干规定》第9条规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
5.非全日制用工一般没有加班费
非全日制用工超过法律规定的工作时间是否需支付加班费，国家层级的劳动法并没有明确规定。主流观点认为，非全日制用工没有加班费，但在法定节假日上班的，企业仍需支付加班费。
通常认为，实行非全日制用工的员工，如果工作时间少量超过或者偶尔超过法定的工作时间，一般只需按照实际工作的工时数进行计酬即可，如果大量超过法定工作时间，一般会被认定为全日制用工，企业应当承担全日制用工的法律责任。
部分地区则明确规定了非全日制用工不计付加班费。摘录如下：
《天津市工资支付规定》（津劳局〔2003〕440号）第21条：实行日薪制和非全日制用工小时工资制的劳动者，若周六、周日提供了劳动，视为正常工作，不享受加班工资待遇。若在法定休假日提供了劳动，则用人单位应按规定支付加班工资。
《北京市工资支付规定（2007年修订）》（北京市人民政府第200号令）第18条第2款：用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定（加班工资支付的规定），但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月1日）第24条：考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。
作者简介：谢炳城，广东驰纳律师事务所律师，深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，一级人力资源管理师，一级劳动关系协调师，个人专著《高效HR：企业劳动用工合规实务指南》（99万字）已由法律出版社出版发行。
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