【专栏】陆宇峰：“自创生”系统论宪法学的新进展

卢曼曾阐述“悖论”之于社会发展和法律发展的特殊重要性，他对现代宪法结构与功能的深刻洞察，同样可以凝练为三条充满悖论色彩的原理。第一，宪法以“结构耦合”方式联结政治与法律，导致两个系统既相互支撑又彼此分离。宪法将政治与法律从根基处耦合在一起，使政治决断能够借助法律系统获得“合法性”支撑，使法律决断能够借助政治系统获得“强制力”支持，相互掩饰“决断的恣意”；作为两个系统共有的结构，宪法在政治系统之中宣示支配整个权力体系的“最高主权”，在法律系统之中作为“最高制定法”统领整个法律体系，这种因所处脉络而异的宪法意义，意味着二者的彼此分离。第二，宪法构造政治权力，并通过限制权力释放权力，催生了“利维坦”式的现代民族国家。只有接受宪法上的诸多限制，权力的行使才具有合法性，这种观点仅仅看到了问题的一面。问题的另一面是，宪法垄断了权力的合法性证成，帮助政治系统吸纳弥散在社会之中的权力，以统一的政治权力取而代之；只要接受宪法上的限制，政治权力就可以打破传统的束缚，进入从未进入的地理空间和社会领域。第三，宪法通过凝结全社会的“共识”，确认了“差异”的根本地位，记录并巩固了现代社会的“功能分化”原则。现代人制定宪法，不是为了团结成均质的共同体，而是旨在分离为拥有自由发展空间的异质的个人；宪法限制政治权力并赋予公民基本权利，根本目的是维护经济、法律、科学、教育、传媒、艺术、宗教等社会系统独立于政治的自主性，保障诸功能系统能够充分涵括摆脱阶层身份的个人。凭这三条原理，卢曼超越了自由主义宪法观与共和主义宪法观之争，以及当前的规范宪法学与政治宪法学之争。

首先，宪法不再仅仅被视为法律与政治的结构耦合，而是被一般化并明确为法律系统与其他社会系统基于“双重反思性”的结构耦合。在托依布纳看来，既然系统理论断言功能分化的现代社会“既无中心又无顶点”，政治不过是承担特定功能的各种社会系统之一，就没有理由认为只有政治与法律的结构耦合具有根本性的宪法意义；既然历史和现实均已表明，经济、科学、传媒、医疗等社会系统与政治一样，也由于封闭的“自创生”运作而倾向于不断扩张自身固有的系统理性，造成了侵犯其他社会系统自治性和人的身心完整性等严重后果，就没有理由认为只有政治领域的类似情况才构成宪法问题。托依布纳进一步认为，宪法也不应笼统地说成法律与其他社会系统的结构耦合，二者之间的结构耦合现象大量存在，只有“持久紧密”而非“暂时松散”的结构耦合才构成宪法。这种持久紧密的结构耦合，归根结底是“双重反思性”的联结，亦即法律系统的自我反思机制（次级规范之于初级规范）与社会系统的自我反思机制（权力分立之于权力运作、货币供给之于支付循环、认识论之于科学真理）的联结。

其次，在破除“政治宪法”神话，充分发掘民族国家“社会宪法”实践的基础上，托依布纳跳出国家中心主义和高度意识形态化的宪法学传统，重新书写了20世纪的宪治历史。他区分了多种宪治模式，竭力在不同的宪治模式之间保持价值中立；他描述了一个因应环境变迁不断调整宪治模式的复杂的20世纪，而不是一个以宪治对抗专制或人治的简化的20世纪。在民族国家内部，滥觞于现代早期的“自由主义宪治”模式聚焦政治权力的控制，却拒绝市民社会的制度化，将之彻底交给私人自治，放纵了社会力量特别是经济力量日益加剧的离心倾向；20世纪30年代兴起的“极权主义宪治”模式试图在维持诸社会领域分化的同时，使之受控于政治权力、服务于政治整合，却采用了将社会系统改造成等级式正式组织的错误策略，并依靠单一政党的力量推动这些正式组织的政治化，窒息了功能分化的潜在动力；“二战”以降的“福利国家宪治”模式吸收自由主义宪治过度谦抑和极权政治过度膨胀的双重教训，竭力在社会自治及其宪法限制之间保持平衡，但主张将政治宪法的规范性要求特别是民主决策机制简单移植到社会领域，不懂得驯服不同的社会动力需要不同的宪法组织法和基本权利；“新自由主义”时期的“经济主义宪治”模式认识到独立的经济宪法的必要性，向着政治宪法之外的多元宪治迈进了一步，但又陷入了“无可忍受的狭隘的经济中心主义”，不仅对经济本身的扩张主义视而不见，而且走上了向全社会强加经济宪法特别是市场机制的歧路；晚近复兴的“新法团主义宪治”模式则要求政治宪法间接发挥作用，保障自发形成的大型组织（法团）代表诸行业对内开展自我规制，对外通过平等谈判相互达成利益协调，倘若进一步引入“多元审议式参与民主”以合理化法团内部的宪法治理，同时将此模式扩展到经济以外的各种社会领域，可能形成符合不同社会系统需要的“多元社会宪治”。

再次，基本权利的社会效果和“基本”性质被重新阐述，一个系统论视角的基本权利体系浮出水面。卢曼主要关注基本权利抵御政治权力过度干预的“排除”效果，托依布纳却转而讨论基本权利保障公民平等进入诸社会系统的“涵括”效果。他高度警惕诸社会系统“自创生”造成的“关门”效应，实际上将这种关门效应视为现代性的最大危机，认为它阻碍了各社会领域的平等有效参与，使千千万万人陷于悲惨境遇。只有强化基本的“进入权”，那些游离于现代经济之外的贫困人口、无法接受教育的未成年人、大众传媒时代的“失语者”、被现代科学边缘化的传统文化传承者、遭遇接入歧视和“数字鸿沟”的互联网用户、难以“接近司法”的纠纷当事人，才可能被现代社会的各项体制“再涵括”，真正分享现代性的红利。托依布纳进而澄清了基本权利的“基本”性质，将之界定为对抗系统性、体制性压迫力量的宪法权利；扩大了基本权利的保护范围，将其享有者从个人扩展为可能遭受强势社会系统侵犯的一切主体。在他看来，受“自私的基因”的驱动，“旁若无人”的强势社会系统既可能损害“具体的人”的身心完整性，也可能危及其他社会系统的制度自治，还可能破坏“经济人”、“法律人”、“科学家”、“艺术家”、“传媒人”、“信徒”、“运动员”等“抽象个体”的沟通自主，也就是诸系统运作参与者的沟通自主。相应地，基本权利可以根据主体的不同，清晰地建构为包含三种类型的体系，分别是“人权”、“制度的基本权利”和“抽象个体的基本权利”。这些基本权利的意义必然因系统而异，比如商业、教育、互联网、医疗领域是否存在歧视，只能依据不同的标准，亦即不同社会系统的功能作出判断。

复次，在全球化的背景下，宪法的限制功能再度受到重视，宪法对目标系统施加限制的方式得到了更加深入的讨论。为了戳破自由主义宪法观的“权力限制”意识形态，卢曼着重分析了宪法的构成功能，强调宪法通过稳定化现代政治的封闭运作，构造了人类历史上前所未有的强大政治权力。但当托依布纳将目光投向全球社会，对卢曼上述观点的再修正，就具有了十分现实的意义。经济、科学、传媒、医疗、体育、互联网等社会系统早已超越民族国家疆界，在全球层面完成了“自我奠基”和一体化。世界贸易组织（WTO）、国际劳工组织（ILO）、国际商会（ICC）、互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）、商人法（lex mercatoria）以及其他超国家社会体制的基础规范，也已经实现了社会宪法的构成功能。当代全球社会的宪法问题，主要不在于诸社会系统独立性和自治性的匮乏，反而在于它们各自内在的“加速增长螺旋”带来了严重的扩张主义倾向，造成了负外部性的剧烈释放。更严峻的现实是，政治全球化的进程显然滞后于其他社会系统的全球化进程，“世界国家”、“全球公共领域”、“国际共同体”都不过是乌托邦，明争暗斗的国际政治远远不足以支撑起一部统一的全球宪法，对各种全球性的离心力量施加政治整合。全球经济的负外部性（金融危机），全球科学的负外部性（基因研究带来的伦理挑战），全球医疗的负外部性（过度治疗），全球互联网的负外部性（信息收集对隐私的侵犯），都必须依靠它们自己的社会宪法加以限制。这种由特定社会宪法对特定社会系统施加的限制，主要是通过强化系统内部的“中心—边缘”再分化，使系统的边缘部分对中心部分施加反向控制，以促进其自我合理化。较之以其组织法规范直接调整目标系统“职业化—组织化中心”（公司、法院、互联网媒体、医疗组织、大学）的行为，全球社会宪治更加重视通过保障因系统而异的基本权利，提升目标系统“业余—自发边缘”（消费者、当事人、网络公众、患者、学生）的反思能力。

最后，托依布纳清醒地看到，相比民族国家内部的情况，全球层面的体制冲突和宪法冲突明显更加严重，只能另辟解决路径。在政治的协调作用下，在长期的磨合过程中，民族国家的多元体制和多元宪法或多或少保持了“内部平衡”，形成了某种“总体秩序”；全球宪法却完全依附于单一功能体制的固有逻辑，它们既是“唯我主义”的，又是“霸权主义”的，相互之间毫无从总体上得到协调的可能。经过改造的“新法团主义”多元宪治模式可能适合民族国家，但也无法照搬到全球社会，因为全球社会缺乏足够的政治力量和统一的政治宪法，不仅无力从外部规范全球体制的内部治理，而且无力为全球法团之间的平等谈判创造条件和制定规则。由某一种特定的全球社会宪法“全权”处理全球体制冲突同样不可行，无论是国际人权法与国际人道主义战争法的冲突，世界贸易组织对国际海洋法的漠视，还是法庭海牙国际法院与前南斯拉夫国际问题仲裁法庭的争议，背后都是不同系统理性的根本性对峙或者说“诸神之争”，因此这种方案只会放纵片面的系统理性标准，助长世界社会的离心倾向。只有一种“新冲突法”路径可以奏效，即依据系争法律关系的“主要范畴”所关联的功能系统确定“管辖权”和“准据法”，同时引入“超国家公共秩序”作为“新冲突法”的基础性实体规范，它们是各种全球体制在相互的规范投射过程中形成的“重叠共识”。

总体而言，托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》极富创造力，全面超越了国家中心主义的政治宪法观，首次阐述了全球多元主义的社会宪治学说，从系统论视角对宪法和基本权利问题作出了全新理解。但对于我国日益壮大的系统论法学研究群体而言，这本书更重要的意义，还在于树起了系统论法学的新的里程碑。

托依布纳将卢曼视为学术上的“父亲”，这位“父亲”曾明确地告诉他，“区分”是社会演化的根本动力，也是理论推进的根本动力，鼓励他“背叛”自己。然而，1998年去世的卢曼既是“自创生”社会系统理论的开山师祖，又是亲自将这一宏大理论全面运用于法学领域的一代宗师；长期以来，托依布纳作为系统论法学的“二号人物”，更像是卢曼的忠实追随者、热心传播者和权威诠释者。尽管在其前期代表作《法律：一个自创生系统》中，托依布纳改造了卢曼“要么自创生，要么不自创生”的法律系统理论，试图使之容纳“半自创生”的过渡状态，在历时层面更好地描述法律演化，在共时层面更好地描述当代世界自治法（国家法）与半自治法（非国家法）的并存，但这种“超循环理论”人为提高了系统理论的艰涩度、降低了系统理论的抽象度，很难说得上完全成功。尽管自上个世纪末以来，托依布纳运用系统理论原理，论述了“全球新商人法”的兴起，揭示了“互联网基本权利”的存在，解释了英国合同法移植欧陆“诚信条款”的意外后果，但这些令人大开眼界的前沿成果，也仅仅说明托依布纳目睹了卢曼来不及观察的世界。尽管在《“全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义》、《组织—冲突：在全球法的片段化中对法律统一性的徒劳追求》、《社会宪政：超越国家中心模式宪法理论的选择》、《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》等晚近作品中，托依布纳展现了与卢曼十分不同的“法律”观特别是“软法”观，表达了对诸社会系统负外部性膨胀和系统际加剧冲突的特殊重视，甚至已经初步提出“社会宪治”的新概念，但所有这一切，仍然只是零散地修正着卢曼庞大的系统论法学体系。只有《宪法的碎片：全球社会宪治》清楚地表明，至少在系统论宪法学这个关键研究领域，托依布纳取得了堪与卢曼比肩的理论突破。