股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大，应引起各方的高度重视。
一、股权代持现象产生的原因
股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：
第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。
第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。
第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。
二、股权代持使实际投资人面临的风险
实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：
第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。
一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。
第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。
第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。
如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。
第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。
根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。
三、股权代持使名义股东面临的风险
名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：
第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。
由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。
第二、税收风险。
股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
四、存在股权代持关系的公司面临的风险
公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。
第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。
在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。
第二、面临公司注销风险。
这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。
综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。
1、因协议违反法律强制性规定，使得隐名股东无法主张权利。
最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的效力规定为，相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定其合法有效。股权代持的隐名股东是为了与公司进行关联交易，损害了公司利益；为了变相贿赂；为了避免公务员、律师事务所等特殊主体；一般很可能被认定为无效。
2、显名股东滥用股东权利损害显名股东利益的风险。
显名股东因工商登记的公示，擅自处分股权；滥用经营管理权、表决权、分红权等权利，甚至擅自出让或质押股权，使得隐名股东利益受损。
3、因显名股东自身原因，使得隐名股东利益受损。
如显名股东出现不能偿还的债务时，如果拖欠债务，其所代持的隐名股东的股权可能会被查封或拍卖。显名股东离婚或死亡时，则隐名股东可能会涉及离婚财产分割及继承纠纷。
4、隐名股东身份无法恢复。
一般隐名股东要恢复股东资格，需要其他股东过半数以上同意，运用股权转让、赠予或者依据法院生效判决，来恢复股东资格。在每个阶段，都有风险，如得不到过半数股东或其他股东行使优先购买权。
1、股权代持协议被认定无效或者隐名股东违约不出资，显名股东面临履行出资义务。显名股东如果未履行出资义务，可能面临股东或债权人追索，面临诉讼的风险。
2、显名股东履行公司管理的权利中，如果出现违反法律规定的行为，有可能面临诉讼。
3、显名股东因为工商机关已经对其信息公示，面临缴纳税务的风险。
针对以上可能存在的法律风险，对策如下：
1、如果才能有效得规避股权代持协议被认定为无效？也就是规避特殊主体的投资禁止。股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但可能违反了合同法第52条规定及其他行政法规的规定，而被认定为无效。这种风险只能尽可能的避免，如隐名股东现与显名股东签订借贷协议，由显名股东将这笔资金投入其中意的公司。显名股东再与隐名股东签订股权质押合同，履行必要的股权质押登记手续，约定债务未能实现，以实现隐名股东取得股东资格为清偿条件；并约定所持股权在未来产生的收益，优先偿还利息（当然如果存在报酬，可以扣除报酬）。
2、对于显名股东的选择，要考察他的信誉、家庭状况、债务承受能力等一系列可能影响隐名股东权利的情况，再做出合适的选择。
3、实际出资人与显名股东签订股权质押协议，以免擅自处分股权。如果碰到法院强制执行或继承分割，也会阻却这种利益受损。
4、签订有效严谨完善的隐名投资协议及代持协议。必须约定好股东权利行使方式及严格的违约责任，明确排除显名股东针对股份享有的财产权利，可以有效保障隐名股东对公司的控制权。
5、隐名股东难以确立风险的防范为应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，争取让公司另行出具股东会决议，认可代持股行为。并且提前获得过半数的其他股东，同意恢复股东资格的声明。
实际出资人注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等等。
1、作为显名股东，要谨慎选择投资伙伴，并全面考量投资人的信誉、债务、资金雄厚程度等影响出资的重要要素。
2、签订一份切实有效并且严谨的协议，约定好显名股东可以采取的股东行为。在协议中且对于隐名股东发生不出资、不足额出资的情况，约定好严苛的违约责任。在协议中约定，股权的收益是在扣除相关税费后，才实际支付给隐名股东。
3、要及时做好对其他股东的披露工作，并且收集其他股东同意相关证明文件以及与此次代为持股行为的一切文件。
1、鉴于工商登记的公示作用，加之隐名股东没有采取任何措施，法院对显名股东代持的股权强制执行以偿还债务，不予支持隐名股东的执行异议。
案例检索：在哈尔滨国家粮食交易中心（以下简称交易中心）与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案中，哈尔滨国家粮食交易中心以黑龙江粮油集团有限公司（以下简称粮油集团）、黑龙江省大连龙粮贸易总公司（以下简称龙粮贸易）的名义，入股黑龙江三力期货经纪有限责任公司，而未将此信息，向显名股东的重要关系人（债权人、股东等）、目标公司的股东进行披露，也未做好证据收集工作，所以不能对抗善意第三人。当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。此案件，如果交易中心将此股权质押在自己名下，则能免受执行。
2、台商以及外商，以中国人或者中方企业名义，入股目标公司，如果未得到主管部门的批准，可能会被法院认定为无效法律行为。
在2006年上海市第二中级人民法院审理的台胞曹某请求确认享有上海某空压机有限公司100%股权中，法院的裁判观点为：曹某未得到相关审批机关的同意，认定出资无效。应对公司进行清算，清算后，经过审批后，设立中外合作公司或外商独资企业。这件案件发生在，公司法以及相关法律未对隐名出资做出规定。现在法院对于台胞的隐名出资如果要认可，必须满足在诉讼期间经过审批机关同意的这个硬性条件。
在博智资本基金公司（外商）与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案中，博智公司与鸿元公司的前身上海亚创控股有限公司（以下简称亚创公司）签订了《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托亚创公司代博智公司持有新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿）9%股份。外商为了规避保监会对外资股东持股比例所做的限制，虽然均是双方的真实意思表示，但不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位。
3、对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，并在协议中限制股东权利。如果在协议中明确显名股东滥用股东权利的违约责任，将极大可能保障隐名股东对公司的控制权。
4、隐名股东若未获得半数以上的股东同意，其股东身份难以恢复。
在吴成彬与浙江中纺腾龙投资有限公司等股东资格确认纠纷上诉案中，吴成彬以中纺网络公司名义，入股中纺腾龙公司75%的股权。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条第三款的规定，实际出资人要求将其出资实名化的，需经公司其他股东半数以上同意。本案中吴成彬未提前获得这份声明，所以难以恢复股东身份。
5、对于“以委托持股为名，行借贷之实”，法院会综合证据情况，予以判断。如果隐名股东在委托持股中，没有实际管理公司及享有收益，很有可能认定为“借贷”。
在股权代持中，双方一定要做好风险风控，以免不必要的利益损失。
作者
‖
董红超律师 来源
‖
公众号跟我律师谈
