近年来，司法实践中出现了越来越多以借款为名来掩饰受贿本质的犯罪形式，这种民事与刑事交织的行为形式给司法认定带来较大困难。虽然最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”列举了需要考察的七大因素，但稍嫌原则且缺乏可操作性。区分某一行为是民事借款还是刑事受贿，应该以受贿罪的构成要件为基础，结合案件具体情况，针对考察因素全面收集证据，并在综合分析的基础上加以判定。下面就以民事借贷行为的发生、发展为逻辑顺序，重点从刑事犯罪构成客观要件角度，对“借款”型受贿犯罪的证据收集和认定浅抒拙见。
一、借贷双方关系证据考察
判断法律关系的性质，首先要考察主体间的关系。要判断某一行为是民事借贷还是刑事受贿，需要对所谓借贷双方的地位、日常关系和经济往来情况进行逐一考察。
（一）考察主体双方地位关系
一般来说，民事借贷关系有如下两个突出特点：一是双方一般为平等民事主体，即便社会地位有所差别，也往往具有亲戚、朋友的身份关联，且在职务、地位等方面没有制约和隶属关系；二是具有明显的民间互助互利性，部分是无偿、无息的，出借方对借入方的偿付能力和可靠性给予了积极评价，较为信任。而“借款”型受贿犯罪中，借贷双方往往具有某种职务或业务上的制约与被制约的关系，或具有特定关系里的地位差别。比如，借贷双方为上下级关系，或出借方的生产经营的审批、管理等权力掌握在借入方手中等。
（二）考察主体双方交往情况
民间借贷，往往是在亲朋好友间进行，双方往往保持有日常交往和接触，或者有经济上的来往。如果双方关系一般，日常很少往来甚至是初次交往，出借方就慷慨解囊，尤其在借款数额较大且没有打借条的情况下，其正常民事借贷的说法就值得怀疑。因此，侦查过程中，需要对主体双方的关系好坏、日常交往多少、是否有过其他经济往来、有无债权债务关系进行综合了解，从而为进一步判断行为性质开启“疑问”之门。
（三）考察出借方是否请托借入方利用职务便利为其谋取利益
出借方利用借入方的职务便利为自己谋取利益，是判断是否为“借款”型受贿的考察重点，也是优先评价因素。因此，对于一方或双方均辩称为“借款”的情况，要重点考察在借款发生前后一定时间内，出借方是否有请托借入方利用职务便利为自己谋取利益的情况存在。认定中，有两点需要注意：一是借款发生时间与“利用职务之便谋取利益”的时间间隔不宜过长，或者为正在“利用职务之便谋取利益”过程中，或者为之前或之后的三、五年内为宜；二是案发时，如果借款行为刚刚发生不久，已排除之前和之后有“利用职务之便谋取利益”的情况，仍需重点进一步判断出借方是否有需要利用借入方职务便利、为自己谋利的事项及预期请托借入方提供帮助的主观意愿或目的，甚或有请托行为，如果查证属实，亦不排除借入方受贿主观故意存在的可能性，而借款行为又恰恰可以成为证明借贷双方“心照不宣”、达成默契和借入方“承诺”谋利的有力佐证。
二、借贷可行性证据考察
民事借贷关系的发生，除主体间的关系因素之外，需要满足借入方有经济上的借款必要性和真实合理的借款事由、出借方具备出借的经济条件的可行性要求。因此，在判断是否为“借款”型受贿犯罪时，还要重点考察如下因素：
（一）考察借贷双方的经济状况
审查借入方的经济状况，是判断是否有借款必要性的基本依据；审查出借方的经济状况，是判断借贷可能性的重要标准。在侦查过程中，如果发现借入方的家庭或个人有着数倍于其所谓借贷金额的存款，又没有借款必要，而依然进行所谓“借款”，而出借方经济状况紧张，又难以拿出所借金额，仍然宁愿牺牲生意也拆借、挪用资金出借，甚至四处奔走筹措资金来出借，这就有悖常理，有必要对其是否是以借款为掩饰的受贿犯罪进行重点侦查和认定。
（二）考察借款事由与钱款去向
借款事由真实、合理、合法是正常民事借贷的前提，钱款去向与借款事由的一致性是正常借贷关系的必然表现。而“借款”型受贿犯罪则具有借款事由上的虚假性、不合理性及借款事由与钱款去向不一致性的特点。往往表现为：以编造的虚假事由进行所谓借款；辩解的借款事由明显不合常理；所借的款项没有用于借款急需事项，而是存入银行、进行高消费等。比如，吴某受贿案中，受贿人辩称一笔200万元受贿款为因其弟承揽工程急需资金而帮助向他人所借，但证人证言均证实其弟该段时间内工程资金虽然紧张，却从未委托其借款，也从未收到所谓的借款，相关书证进一步证实，该笔款项被其存入银行并于案发前转移、藏匿。这种情况下，通过对所谓借款事由和款项去向的考察，受贿人以“借款”假象掩饰受贿事实的目的便昭然若揭了。
需要补充的一点是，“借款”型受贿犯罪还具有借款事由和借款时间上的限定性。真实的民事借贷关系的成立没有时间上的限制，形成完全取决于当事双方的借贷契机，没有时间上的特定性，而借款型受贿犯罪往往是发生在承接工程、结算款项等特定的时间段，即前述的“利用受贿人的职务便利为其谋取利益”的时间节点前后。
三、借贷过程的证据考察
正常的民事借贷一般有两种情况：一是借贷双方日常关系较为密切，借贷基于自愿和彼此信赖，有时没有借条等严格的借贷手续；二是借贷双方平时交往较少或根本没有交往，则一般有较为严格的借贷手续（尤其在借款数额较大的情况下），对借款数额、归还日期、借贷利率及担保、抵押等有明确约定。此外，基于借款的正当性，正常的借贷行为往往并不避讳第三人知情；如果出借方为单位，则单位财务帐上一般也会明确记载。而“借款”型受贿犯罪则往往具有相反表现。
（一）考察是否出具借款手续
对于小额的“借款”行为，借条是否出具并不是区分民事借贷和“借款”型受贿的关键依据，但是，如果查明借款数额较大且双方日常交往不多甚至没有交往却没有借条等借款手续，则明显与常理相悖，存在受贿犯罪嫌疑。需要注意的是，司法实践中有在得知被告发或调查后，受贿人找行贿人串供而补签、伪造借条的情况。因此，在侦查过程中，对于受贿人提供的借条等证明借款的凭证，要将之作为重要物证，审查其形成过程。可以通过借贷双方说法不一致发现疑点，也可以通过物证检验的方法，对书写时间、纸张出厂日期等进行鉴定，发现受贿人辩解或行贿人证言与借条形成时间、地点的矛盾。
（二）考察借条内容
对于民事借贷来说，借条约定内容的繁简、多少与双方关系的亲疏往往存在一定的对应关系，即关系越近，约定内容越简单、模糊，关系越远，约定内容越详细、具体。如果借贷双方平时交往较少或根本没有交往，但借条内容却只是写明借款数额，对归还日期、借款利率及担保、抵押等情况一概不提，其借贷的真实性就值得怀疑。
（三）考察借贷是否公开、有无第三人在场或知情
民事借贷作为一种正当的民事法律行为，往往并不避讳为第三人得知。但基于受贿的本质特点，“借款”型受贿犯罪中的“借款”双方为避免节外生枝和事情败露，往往是秘密进行，尽量避免有第三人在场或知情，即便有第三人参与，其也仅仅是充当借款行为的“执行工具”，对于“借款”的原因、事由等具体情况并不了解。
（四）考察出借方对借出款项的态度
对于正常的借贷行为，出借方借出款项后，会较为谨慎、稳妥的保管借条，而对于“借款”型受贿行为来说，行贿一方在“出借”钱款后，基于行贿目的和不会讨要所谓“借款”的考虑，往往并不重视借条的保管甚至随手撕掉或丢掉借条。同时，如果行贿方的钱来源于单位资金，在财务上一般不会挂应收款，而是表现为以某种合理的名义开支，或采用各种方式分批冲账、作平帐目。因此，在认定时，应调取借贷双方是否有讨债情节的供述或证言，尤其对该笔款项的单位财务记录和挂帐情况进行查证。
（五）考察借款交付方式
侦查过程中，判断是正当借款还是受贿的一个重要考量标准就是款项的支付方式。对于正常民事借贷，尤其是一些大额款项的交付，基于安全、方便、快捷等考虑，一般会采取银行转帐的方式，尤其在借贷双方相距较远的情况下，更是如此。而在“借款”型受贿中，为逃避侦查、避人耳目，行受贿双方往往“舍便求难”，采取现金方式交付。即便在移转金额较大、相互距离遥远的情况下，也要采取现金的方式长途跋涉交付，这就明显有悖于正常的交转习惯而令人怀疑。
四、借贷款项归还情况的证据考察
对借入方还款能力、归还意思表示和行为、未还款原因、出借方是否有讨债行为的考察，是辨别正常民事借贷和“借款”型受贿犯罪的重要环节。
（一）考察借入方是否具有归还能力
民事借款的归还是以借入方具有归还能力为前提的。民事借贷中，基于其互助互济性质，借入方在具备归还能力的情况下一般会提前或如期归还。而“借款”型受贿则往往表现为即便借入方具有归还能力也不归还。可以要通过调取借入方的正常收入、兼职收入和其他非法所得的书证材料或证人证言，来综合分析其是否属于“有钱不还”，从而增强对“受贿”实质的怀疑。
（二）考察借入方是否有归还的意思表示或行为
正常民事借贷中，借入方一般会在借贷期限届满或者具有归还条件的情况下，向出借方归还借款或表达归还的意思，即便不能按期归还，也往往会解释原因、表达歉意、告知还款计划。而“借款”型受贿犯罪中，受贿人基于非法占有他人钱款的故意，在具备还款能力、条件或期限届满的时候，并不会有归还行贿人所送钱款的意思表示或行为。尤其在索贿中，即便在出借方有讨债行为时，索贿人也一般会以种种理由推脱而不归还钱款，甚至根本不予回应或答复。因此，对于借贷时间较长或期限届满，双方均无讨债或还债的行为，应该予以重视。需要注意的是，对于这一项衡量标准不能僵化认识，如下几种情况虽有归还的“意思表示”或行为，但并不影响受贿犯罪的认定：第一，受贿后假归还的情况。受贿人为了怕“出事”时没有证据证明自己是“借款”，或为证明自己主观上是想“归还”，会在受贿后假意向行贿人表达想“归还”的意思。其实双方对该笔钱的贿赂性质是心知肚明的，受贿人并不想真的还钱，更不会有归还的行为，行贿人也不指望对方会还钱。这种归还的意思表示是在逃避法律追究目的下的虚假行为，查明上述情况，会反证受贿的实质。第二，受贿后“借多还少”的情况。受贿人借用相对较大数额的钱款，并在一段时间后，归还部分钱款，一旦被查问，就会以有归还行为此为借口辩解。这种情况下，归还的数额相对于“借款”总额所占比例一般较小，认定时，可以结合其当时具备归还条件、归还能力等方面的证据来否定受贿人的狡辩。第三，为逃避调查或侦查而归还的情况。当受贿人得知纪检监察或检察机关对其犯罪行为进行调查或侦查时，为了掩饰罪行、逃避侦查，而将钱归还。这种所谓的归还行为，实质是为了逃避法律责任而采取的不得已之举，并不影响受贿的认定。实践中，这种情况下，还往往伴有串供的情形，如果可以查实，则从证据上更加印证“以借为名”受贿的实质。
（三）考察出借方是否有催讨的行为
正常的民事借贷中，在期限届满或已经逾期的情况下，出借方往往会有催促还款的行为，当借贷数额较大时，更是如此。但对于“借款”型受贿中的出借人来说，其本就是想将钱送给受贿人，一般不会有催讨欠款的行为，即便在索贿的情况下，出借方考虑到受贿人曾利用职务便利为其谋取利益或期望其为自己谋取利益而不敢得罪，一般也不会去讨要，而是采取放任的态度。
（四）考察借出款项未归还的原因
对于民事借贷来说，借入方未归还的原因，除了借入方不具备归还能力外，还可能因彼此无法联系上、有其他不可抗力等原因而在客观上不能实施归还行为。在侦查过程中，要对证明借贷双方在还款期限届满时是否保持联系、有否会面、没有联络的原因等方面的证据进行收集，在查明没有其他债权债务关系的情况下，如果借入方具备还款能力和还款条件而并不还款，所谓“借款”的辩解就显得较为苍白。
基于“借款”型受贿犯罪体现出的特殊性，对前述各因素的考察，并不具有固定的考察标准，也难以得出考察因素状况、数量与认定犯罪之间的量化公式，即并不是符合哪些情况或达到具体多少个判断点就可以认为构成“借款”型受贿，而要根据不同案件的具体情况，对前述各个方面的因素进行逐一考察并获取证据，再对证据进行综合分析，判断是否达到构罪证据“确实、充分”的要求。
(作者:黄勇 单位:湖南省株洲县检察院 来源:北大法律信息网)
参阅下列文章
【刑事法库】如何区分“借款”与“受贿”
