本文选编自包丁裕睿：《法律家长主义视角下民法典合同制度的发展》，载《中外法学》2024年第4期合同自由并非绝对的自由，当合同行为损害当事人自身利益时，法律可能会基于“法律家长主义”限制合同自由。采取何种方式更有利于分析法律家长主义在民事法律规范中的运用？在法律家长主义视角下，立法者或司法者未来在设计或解释《民法典》合同制度相关规范时应当注意什么？对此，中国人民大学法学院包丁裕睿讲师在《法律家长主义视角下民法典合同制度的发展》一文中，在区分两类法律家长主义的基础上，对《民法典》合同制度相关规范的设计和解释进行评析，并提出可能的优化方案。
法律家长主义的正当性在于限制民事主体自由能提升其福利，其适用范围也应当严格限于通过限制民事主体自由能提升其福利的场景。古典自由主义学者大多持“反家长主义”立场，即反对以保护个人利益为名限制个人自由。对于实证法上广泛被接受的带有法律家长主义色彩的规范，理论界从是否符合当事人真实意愿的角度出发，对“软家长主义”和“硬家长主义”进行区分。二者对民事主体自由的限制本质上没有“质”的差异而仅有“量”的差异。随着对有限理性的研究不断深入，基于区分两类家长主义的反家长主义立场受到越来越多的质疑。传统意义上的法律家长主义建立在法律的强制力上，而“自由意志家长主义”通过法律技术对民事主体进行引导而非强制。自由意志家长主义采取设置默认规则、信息披露等手段，帮助民事主体克服信息、认知能力等方面的障碍，影响民事主体决策从而提高其福利。《民法典》中的部分规范体现了自由意志家长主义，但是我国民法学界对其重视不足。在法律家长主义的视角下，《民法典》关于定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同的要物性规定仍有可议之处。定金合同的要物性是对交付定金一方当事人的保护。解约定金本质上是合同双方当事人行使约定解除权时所承受之对价，应当交付定金的一方可以随时交付解约定金从而解除合同，而相对方是否能享有解除权完全取决于定金是否已经交付。解约定金的要物性过分保护了应当交付定金的一方。自然人之间的借款合同的要物性是对贷款人的保护。但《民法典》对贷款人的法律家长主义保护可能超出必要限度。对自然人之间支付利息的借款合同或商自然人之间的借款合同，允许当事人订立诺成性合同更为妥当。保管合同的要物性是对寄存人的保护。以保管合同的无偿性论证保管合同的要物性并不充分。保管合同的无偿性是指保管人不收取保管费用，法律的特殊保护也应当指向保管人，无法证成寄存人可以享有“反悔权”。对赠与人的法律家长主义保护是通过限制意思自治实现的。由于任意撤销权的存在，赠与人无法简单作出将来一定进行赠与的意思表示。由于《民法典》第658条规定的排除任意撤销权的赠与合同类型是封闭的，赠与人即使在口头或书面合同中明确约定放弃任意撤销权，亦不产生任意撤销权抛弃的效果。赠与人在赠与财产权利转移之前的任意撤销权究竟在多大程度得以“任意”行使反映了对赠与人不同程度的法律家长主义保护。例如日本民法认为书面形式就足以保护赠与人免受自身草率带来的不利益，但法国法将公证作为赠与合同具有完全拘束力的条件。《民法典》第401条、第428条分别规定了流押条款、流质条款的效力，其立法理由中有两项与法律家长主义有关：担保人在签订流质流押条款时可能存在意思表示瑕疵；如果流担保条款订立后，因担保财产价值缩减导致债权无法满足，对债权人也不公平。既有研究表明，流押、流质条款对债务人而言未必有害，抵押财产价值变化的风险也未必对债权人不公平。如果禁止流押、流质条款效力的基础仅是为了“避免债务人因过度自信和盲目乐观而受损”，那么就应当对流押、流质条款进行类型化判断，而非一概认定其无效。最高人民法院虽然通过司法解释确认担保合同效力方面的从属性不允许当事人约定排除，但是在释义书中指出这一解释方案并无必然性：“从比较法上看，从属性并非担保的固有属性，而是立法者基于优先保护担保人这一政策考量所作的逻辑安排。”然而，即使存在需要禁止独立担保从而保护担保人的正当理由，也未必能得出“担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任”，“以原担保为主合同无效的后果设立担保”等情形绝对无效的解释结论。就这两种情形而言，担保人对主合同无效的风险和由此可能承担的责任已有充分预期，此时基于法律家长主义对其进行保护并无必要。如果承认违约金司法酌减规则的正当性在于人认知能力的局限，那么违约金酌减就是一项基于法律家长主义的制度，其目的是保护债务人而非公共利益。法院酌减违约金是对当事人约定违约金自由的限制，这种对合同自由的介入应当严格把握。当事人约定的高额违约金，很可能是为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊增信或担保方式，应结合具体情境判断是否存在基于法律家长主义保护违约金债务人的必要。此外，司法解释提出的预先放弃违约金酌减权特约一律无效的结论并无充分理由证成。有学者主张区分民事合同、商事合同等，对预先放弃违约金酌减权约定的效力进行个别判断，识别特定场景下当事人是否需要法律家长主义保护，从而决定是否要对预先放弃违约金调整权的约定进行干涉。《合同编通则解释》第32条第4款规定，当事人事先约定排除情势变更规则适用的，该约定无效。如果允许事先放弃，会使得情势变更制度维护合同公正的目标被架空，也可能因当事人地位的不平等，导致实质上不公平的风险逃避与风险负担。如果当事人已预测到合同签订后情势会发生变化，并通过合意分配了这种风险，难言要求当事人履行合同或承担损害赔偿责任会造成利益失衡。此外，基于法律家长主义否定排除情势变更规则约定的效力，需要对特定合同当事人是否需要法律家长主义保护进行类型化判断。《民法典》中的部分规范仅具有提示性、注意性效果，不成为裁判规范或行为规范。这些规范并非纯粹的“赘文”，而具有重要的引导意义。其不仅可以提请司法者注意或具有宣示意义，有时还可以引起当事人注意并引导当事人的行为。这类规范对当事人行为起到了诱导作用，可以被视为自由意志家长主义在《民法典》中的体现。在民事主体的地位明显不平等时，任意性规范可以被设置为有利于弱势一方，从而实现提供交易信息、公平分配权利义务的作用，此种任意性规范被称为惩罚性任意性规定。《民法典》的不少规范也可被视为惩罚性任意性规定，例如《民法典》第515条第1款规定将选择之债的选择权原则上赋予债务人。惩罚性任意性规定在两个方面有利于弱势方，一方面，优势一方当事人如果想要排除该任意性规定的适用、对规则所涉事项另行约定，就必须主动披露相关信息、提请相对方注意；另一方面，如果此类规范不被排除适用，那么弱势当事人就自动得到了更好的保护。倡导性规范与意思表示的内容无关，它只是提倡和诱导交易关系当事人在为意思表示时采取特定的行为模式，不直接涉及利益安排。典型的倡导性规定是《民法典》第707条有关租赁合同书面形式的规定，该条中的“应当”所表达的是较为强烈的敦促、推动，要求民事主体“最好（尽力）如此”行动。（一）对利益关系的准确事实判断
无论是立法者还是司法者，都必须就在特定法律关系中运用法律家长主义限制民事主体自由提供充分且正当的理由。这就需要明确规范所调整的利益关系，并对该民事关系中的利益状态进行准确的事实判断。
明确规范所调整的利益关系有助于避免混淆法律家长主义和其他正当性基础。立法者或司法者在对民事规范进行设计或解释时应当首先明确特定规范所欲调整的是民事主体自身利益，还是民事主体与交易第三人、社会公共利益的关系，并将法律家长主义严格限制在保护当事人自身利益这一层次的讨论中。
若要基于法律家长主义将某一规范设置为当事人不得约定排除的强制性规范，应当基于这样的事实判断：绝大多数理性民事主体都不会进行他种利益安排，或者他种利益安排在绝大多数情况下都会有损民事主体自身的利益。自由意志家长主义的运用也应建立在特定民事交往关系中当事人很可能无法作出正确决策或当事人地位不平等需要矫治，以及改变法律规则的设计有助于促进特定民事主体作出更好的决策等事实判断上。
（二）利益衡量和程序保障
在运用法律家长主义限制合同自由时，必须要考虑如下因素：第一，立法者或司法者在测算民事主体利益偏好时很可能会出现错误。第二，选择自由本身是一种重要的利益。第三，民事主体作出“错误的决策”有时可以提高民事主体的判断力，从长期看有利于提升其福利。第四，如果立法者或司法者习惯基于法律家长主义干预民事交往，很可能会滥用法律家长主义，进而过分侵蚀民事主体意思自治的空间。第五，法律家长主义所欲矫正的有限理性或不平等问题有时并非源于特定民事交往关系，而是由更深层次的社会原因导致。
基于上述理由，从尊重民事主体个性发展、避免私人生活受到过分干预和公权力无限扩张的角度看，无论是何种法律家长主义，都应当遵守谦抑性和程序正当原则。
在法律家长主义视角下，立法者或司法者未来在设计或解释《民法典》合同制度相关规范时应当注意以下几点：第一，如果法律规范以传统法律家长主义为正当性基础，其适用范围也应限制在有必要通过限制民事主体自由促进其福利的场景。第二，司法者应仅在特定规范的目的是保护一方民事主体时，才能将法律家长主义作为目的解释中的“目的”影响解释方案的选择。第三，自由意志法律家长主义应受到更多重视。第四，有权机关运用法律家长主义都应首先就规范调整的利益关系进行正确的事实判断，并在此基础上遵守特定程序进行充分说理论证。第五，法律家长主义的运用需要基于中国法治实践。
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