过去有两代历史学家对英国都铎和斯图亚特时代在北美的行为进行了分析:前一代认为其行为的性质为大英帝国在重商主义意识形态下的帝国扩张;后一代则认为是没有什么帝国利益的商业行为。尽管后一代学者,特别是Richard Koeber,有力地证明了当时英国还没有欲望和实力建立1680年以后那种规模庞大的新教海洋帝国,Ken MacMillan仍认为这并不代表英国对其法权没有意识和主张。实际上,英国 “具有多重身份的君主”(composite monarch)对境内(威尔士王国、兰开斯特等主教区和领地、曼岛等禁地、加莱等海外属地)外(北美)的土地和臣民都保留了“君权”(imperium,相当于绝对主权)和“治权”(dominium,相当于占有权和管辖权),远不止是一心做生意的样子。
一般认为,对爱尔兰和北美土著而言,英国主张其土地权利乃是基于土著违反了“普世的法律”,比如土著实行多妻制等。到十七世纪,则是因为土著不耕种土地,违反了自然法。根据自然法和教会法,当土地没有被占领和耕种的时候,无主土地(res nullius)就属于第一个发现并付诸生产的人。十七世纪以后,英国人则通过条约从土著手中购买土地。不过这已经不是本书的要点。
Ken MacMillan关注的则是,英国如何向英国人和其他欧洲人主张自己的权利。实际上,因为西班牙和葡萄牙有教廷条约的授权,他们对土地的权利主张多半基于先占(preemptive)。而英国、法国和尼德兰因为后到美洲无法占先,只好基于实际控制(dominium)来主张土地权利。当然,也有人认为英国对北美的土地权利根源于普通法。Ken MacMillan则论证,“普通法”说是基于一个不成立的假设,即当时没有法律管理跨国事务,这是错误的。当时有普遍接受的国际法律规范体系,即,罗马法。Ken MacMillan指出,当时英国更多地是基于“普世的”罗马法来主张土地权利的,并综合了preemptive和dominium,即罗马法上的amimus和corpus。作为一个欧洲边陲的后发国家,英国必须遵循当时那种所谓的“文明国家间的共有法律”(law of nations),否则将难以参与欧洲的政治、经济事务。
本书倒是提醒我们:当中英遭遇时,英国已经是那个顺风顺水的大帝国,我们一直没怎么注意到英国在美洲殖民上的落后。英国人到达美洲是1497年,而哥伦布发现美洲是1492年。1493年教宗Alexande VI就发出Inter Caetera把美洲给西班牙了。1494年西班牙和葡萄牙又签订瓜分世界的 Tordesillas条约。伊丽莎白一世的美洲殖民是以Martin Frobisher在1576到1578年间三次美洲之行开始的,他们是去寻找通往“中国”(Cathay)的西北之路。但是英国在美洲的早期殖民都不怎么成功,在1604年之前根本没有留下什么。英国的殖民活动到1600年才有关键性改变。是年,东印度公司成立了,1606年又推行股份制,这样国王和枢密院终于不用再为殖民活动赔钱了——早先的活动总是赔钱,所以国王兴致不高常常放弃。于是,1607年伦敦商人终于建立了Virginia殖民点。所以,作为后来者的英国人要在美洲占领土地是必须要先说明其合法性的。