从构成民主基本内容的第三原则——“程序化原则”中,即可以知道,在民主的总体精神中,已经内在地包含了法治的要求。对于任何旨在追求真正民主的政治体系来说,事关民主的一切,即属于全体人民主体权利和责任的所有内容,都要通过相应的制度和体制,以规范化、程序化的形式固定下来,使之得到普遍、长期、稳定的实施和维护。就是说,民主必须法治化,法治是民主的必要的根本的形式。用当代中国的语言来表示:社会主义制度的特征,就是“民主其内,法治其外”,民主是“国体”,法治是“政体”,民主与法治不可分。
作为一项重要的历史经验,中国的历史实践已经证明,民主若不以法治为其必要的形式,就不能真正实现全体人民“当家作主”。没有法治的相应保障,民主终将成为一句空话,其结果不是演变成无序化的动荡,就是倒退回专制;而法治若不以民主为其实质和目的,就不能全面地保障人们享有平等自由的权利,反而会沦落为专制统治的暴力工具,法治也终将蜕变回人治。所以,我们今天特别需要强调民主与法治之间的内在统一,而不是从实质上将它们分离开来。
以往导致法治与民主相分离的原因多种多样。从法治的角度看,其中较有影响的,主要是两种简单化地看待法的态度:单纯的形式主义和工具主义。
形式主义法治观认为,法治只能保证“形式正义”或“程序正义”,不能体现“实质正义”。它说,法律若除去了它所附载的具体经济、政治、文化内容,所剩下的就只是一些空洞的、没有内容的形式,或空洞的、不体现任何实质的程序。这种印象,就像黑格尔说的“剥葱头”式体验:“用分析方法来研究对象就好像剥葱一样,将葱皮一层又一层地剥掉,但原葱已经不在了。”[1]这种方法完全看不到的是,对于葱头来说,“葱皮”也就是“葱肉”。就法律来说,它的形式本身确有其特定的、普遍性的内容,它的程序本身就是在遵循某种普遍性的实质。换句话说,法律的形式是有内容的形式,法治的程序是有实质的程序。
那么,什么是法所特有的普遍性内容和实质?——其实就是公民的权利与责任本身。规定并落实公民相应的权利与责任,是各种法律形式特有的普遍内容;在每一环节上体现当事人权利与责任的统一,本身就是司法程序的意义。这些内容和实质作为法律所特有的规则规范,不会随着案件的经济、政治或其他实务性质而改变,不会因案件的结束而消失。因此可以说,法治,在实质意义上,就是落实全体公民的权利与责任的规范之治。而“法律不能体现实质正义”的说法,无形中将公民的普遍权利与责任,当作了非实质性的、空洞无物的东西。以这样的观点看待法治,当然不能深入理解法治与民主的内在关联。
工具主义法治观认为,法律只是治国理政的手段,它要完全服务于政治的目的。被脱离了民主而谈论的法治,多半被当成仅仅是用来管束人们的工具。那么法治是由什么人来管束什么人呢?在专制制度下,法被统治者当作是管束人民的工具;与之相反,主张个人本位的现代自由主义者,则把法治着重解释成是用来管束政府(公权力)的工具。其前提,是自由主义同时也把民主看成是工具。如哈耶克就说:“民主本质上是实现自由和保障社会
[2]安定的一种手段,而不是最终目的。”可见,无论专制主义还是自由主义,在把民主和法治都仅仅当作工具这一点上,是彼此相通的。二者之间的区别,只在于这个工具要以谁为目的,为什么人服务,由谁用来对付谁而已。这种以手段掩盖目的的工具主义思维,显然无法超越社会分化和对立的现实,所以它总是离不开“被统治者与统治者“”多数人与少数人”之间的对立和选站。这其实是过去中国“以阶级斗争为纲”和国际上意识形态“冷战”时期所形成的思维定式。
那么在以现代化和全球化为特征的时代,我们如何超越这种分裂思维呢?这里有一个很值得注意的中国式经验,就是要从理论上首先实现法治与民主的内在统一。当中央接受了法学家的建议,将“以法治国”(rule by law)正式改成“依法治国”(ruleby law)的时候,意味着我们已经达到了这样一种觉悟“:法”不再仅仅是“工具”,而是“根据”了“。根据”的涵义,不仅包含着目的,也包含着基础和标准的意思。按照“法是一切行为的正当根据”来理解法治,其用意就不仅在于回答“由谁来治理,怎样治理”国家的问题,更在于保持“无论谁来治理,怎样治理,都必须以宪法和法律为根据”的初始原则。这里体现的是以民主为实质和灵魂的逻辑:承认人民主体的地位,把依法治国看作是全体人民自主管理国家的有效组织形式和行为方式,把法治看作是现代化的中国所需要的政治文明。这样的法治,作为全体人民期待的,一种理性、有序、公平、安全的基本生活方式,同时也具有了目的性的地位。因此说,法治是保持手段与目的统一、国家社会主体统一的一项必要原则。相反,如果离开了民主强调法治,则很容易重新把法治完全工具化,那将无法从根本上防止社会的分裂和对抗。
因此就当代中国的情况来说,我们特别需要纠正两个由来已久的成见:
一个是把法治看作“外来”的异己之物。这种成见不是用中国社会自己的发展趋势和条件去说明为何需要法治,需要什么样的法治,而是把法治仅仅当作产生于西方的“新鲜事物”,因此对它形成了极不相同的立场和态度。或者以为,法治化就是追随西方,简单地模仿甚至照搬人家的现成的模式;或者相反,以为只有古代德治才是正统的中国模式,法治不过是道德堕落的产物,因此能不要时就要尽量不要法治。可见脱离了当代中国人的生存发展状态和社会进步需要,就注定不能理解和尊重当代中国人自主探索现代法治的意义。
另一个是以为,法治的主体只是“治国者”,即执政党和政府,而人民群众只是治理的对象。因此在法治问题上只讲政府和人民之间的对立,不讲它们之间的合作。显然“,猫鼠关系”这种思路完全适用于专制国家,却不应用于建设民主制度的国家。对于任何一个真正追求“人民当家作主”的国家来说,在理论和实践上,都不应将政府与人民当作是两个对立的主体,而应该将政府作为人民中的一部分,置于人民队伍之内,并依法规范其作为执行人民意志机构的权利与责任,在实践中形成良性的互动。政府与人民之间能否切实做到建设性的积极合作,将意味着社会主义的新型民主法治能否成功。
显然,这既是一个应有的目标,也是一场深刻的、决定性的历史考验。