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【清华法学101】张明楷:学术十谈|法学院2024级研究生新生入学教育系列讲座

中国法律评论  · 公众号  · 法律  · 2024-10-21 08:07

正文


张明楷

清华大学法学院谭兆讲席教授


目次


一、学术兴趣

二、学术心态

三、学术积累

四、学术路径

(一)法教义学路径与社科法学路径
(二)解释论路径与立法论路径
(三)全面性与专门性的侧重
(四)学术热点与基础理论的选择

五、学术批判

六、学术创新

(一)研究的问题必须是真问题
(二)应当一点一滴的创新而不可能全盘否定后全盘创新

七、学术自由

八、学术争议

九、学术共识

十、学术规范



学术兴趣


浙江大学的刘海峰教授曾撰文指出,大学教师从事的是学术职业,过的是一种学术生涯。众多走学术之道的人,差异还是相当大的,可以分为五种类型:第一种是以学术为乐业,这样的人真的很喜欢学术,每天都沉浸在学术的快乐之中,这是一种最高境界。第二种是以学术为志业,这意味着学术志向坚定、学术信念坚定,这也是一种很高的境界。第三种是以学术为事业。这样的人终其一生把学术当成事业来做,也是不错的境界。第四种是以学术为职业,将学术研究作为一种谋生手段。第五种是以学术为苦业,把学术研究当作苦差事,但又不想放弃,只好熬下去。


作为研究生,尤其是有志于长期从事学术研究的人士,一定要对学术抱有浓厚的兴趣,要对学术情有独钟,将学术作为最重要的爱好乃至唯一爱好。以学术为乐业,既是最高境界,也最有利于从事学术研究。


以学术为乐业,就会使自己在日常生活本能地从法学专业角度观察社会生活事实,从而发现许多问题,发现法律的真实含义。因为法律的真实含义是在社会生活事实中发现的,而不是从法条文字中发现的。


以学术为乐业,就会把问题和争论议题视为令人兴奋的挑战,而不会视为烦恼、累赘。遇到任何问题时,自己就会独立思考,思考的过程就是享受快乐的过程;思考出一种可能的答案后,就会觉得特别快乐,即使没有发表出来也会十分快乐。


以学术为乐业,就不会觉得做学术研究太劳累。因为只要是自己喜欢做的事情,做起来就会很开心、很舒适,不知身心疲惫。


波兰诗人、社会学家兹纳涅茨基说过:“占有真实知识或者公正地追求纯粹真理,对人类来说具有超凡的价值,它赋予人类内在的优越性,远远超出无知者与知识的蔑视者,无论他们多么有权势,在实际生活中多少有影响力,也无论他们多么富有。真正的学者在日常生活中不拘小节、健忘、逃避政治斗争,满足于清贫的经济状况,就不足为奇了。”众所周知,有不少真正的学者终生不娶不嫁。那些真正的学者在一般人看来似乎过得并不舒适,乃至贫困潦倒,其实,他们内心的愉悦是一般人难以体会的。所以,如果认识到占有真实知识和追求纯粹真理具有超凡的价值,从而抑制对权势与财富的欲望,把欲望集中在占有真实知识和追求纯粹真理上,就可能做到以学术为乐业。



学术心态


通俗地说,要以平和的心态研究法学;从事学术研究不要争输赢。


学术共同体实际上都在一个“观点的自由市场”里活动,每个研究者只是观点的自由市场的一个主体,不是市场管理者。每个主体都在向自由市场提供一种免费的商品,只是为解决问题提供一种可能的答案,而解决问题可能存在多个答案。在其他领域,大量存在为同一问题提供了不同答案的现象,如人类学中的平行独立的进化论与传播论。在法学领域,为解决同一个问题就完全可能存在不同答案。现在不少人主张“同案同判”,但这恐怕是难以实现的理想乃至幻想。在很多很小的国家,他们的法院尚且做不到同案同判;像我国这样的大国,要做到彻底的同案同判就更不可能了。所以,不必争输赢,更不要指望自己的学说能够成为理论或实务中的唯一正确答案。


只有心态平和才能确保正确思维,心态不平和、情绪不好时智商可能是最低的。实现心态平和的关键是要做到以下两点。


第一,不要以为自己的观点就是正确的,作为市场主体,不要以为自己的产品完美无缺。笔者经常引用物理学家玻恩的一句话:“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理,这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”在封建专制时代,皇帝就代表了唯一的真理,这就造成了很多罪恶和悲剧。事实上,许多被认为是真理的理论已经被推翻或者正在被推翻。比如,由于解剖学、古生物学以及胚胎发育学的质疑,达尔文时代的进化论已基本被推翻或者正在被推翻。况且,法学不是自然科学式的真理的发现与判断,即使就自然科学的真理而言,也是通过各种意见、观点之间的自由辩论与竞争获得的,法学则更是如此。任何人都不能确保自己的法感情就一定是健全的,自己的结论就必然是正义的。


法学研究离不开法律解释,而一切解释都是从前见开始的,前见并不意味着一种错误的判断,但应当区分前见与偏见。偏见更主要的是一种不应有的解释态度,它是建立在错误和不灵活的概括基础上的一种反感态度。偏见的基本特征是:以有限的学术观点、信息来源为基础;先入为主,对问题的判断渗透了强烈的个人感情;一旦形成某种观念,便固执己见。简言之,偏见是没有充分论据的恶劣评价。例如,长期受德国、日本法学影响的人,可能对前苏联或者英美的法学理论持有偏见,认为后者的一切理论都是没有价值或者存在缺陷的。反之,全盘接受了前苏联理论的人,也可能对德国、日本理论持有偏见,认为后者存在诸多缺陷与问题。再如,有的解释者对特定的某人的观点持有偏见,亦即,只要是某人提出的观点,不分青红皂白一概加以反对。


偏见的主要危害在于,不能正确对待他人的观点,不能发现他人观点的优势,因而不能借鉴他人的观点;另一方面,不能正确对待自己的观点,不能发现自己观点的缺陷,因而习惯于固执己见。这样的一种研究态度,使自己存在缺陷的观点永恒化,既不利于解释者的进步,也不利于整体学术的发展。法学服务于司法,但社会生活复杂多变,偏见必然也妨害司法的正义性与合目的性。


上述观点似乎与笔者一直主张的“解释者要心中永远充满正义”有些矛盾,其实不矛盾。在学习、研究法律时,当然要有正义感,但不要以为自己的正义感一定是健全的、符合时代的,不能以为自己的观点永远是正确的。所以,不要担心别人批判自己的观点,不要害怕别人反对自己的观点。不要见到别人批判自己的观点就恼羞成怒,以为这是对自己学术的损害或威胁。任何一个条文的含义都不可能固定不变的,所以,固执己见不是法解释者应有的态度。如果有这样的心态,就做不好学问了,因为只维持自己既有的观点是不可能有进步的。


第二,要善待他人的观点,要以善意阅读他人的论著,要善于发现相反观点的可取之处,从中学习别人的优点。不仔细领会别人作品的意思,不从对立面的研究中吸取长处,是不可能有进步的。所以,不要见到与自己不同的观点就反感,就愤慨,如果只认同自己脑子里已经知道的东西,就不可能拓展知识、提升思维;不要一看到不同立场的论著,就只从中挑几个自己可以批判的段落去介绍;更不要在找不到可以批判的段落时,就歪曲别人的观点进而展开批判;也不能带着偏见去阅读,将别人的意思曲解为就是自己所要批判的内容;更不能以愤怒代替理由与判断,因为源于愤怒的论证都是不可靠的。


以平和的心态从事学术研究,并不是说不需要有责任感与使命感;应该说,不能因为自己有责任感与使命感,就以为自己的观点总是正确的。



学术积累


学术积累,也可谓学术功底,这经常成为评价一位作者或研究人员的标准。没有学术功底,就不可能做出好学问,不能写出好论文。如果不了解世界各国的理论学说,那些自以为是自己创造而向外国推介的理论学说,就完全可能是他国学者早就提出乃至抛弃的观点。正如日本学者浅田和茂教授所言:“在刑法领域,有人将某种想法当作自己的创见,声称是自己第一个想出来的,但这大多只能证明这个人的学习还不够。”知识积累的重要性不言而喻,但学术积累并不只是知识的积累,而是包含多方面的积累。


第一,要使心中充满法理念,将法理念变成自己内心深处的想法。


法律是正义的文字表述,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓。”如果直接根据法理念进行裁判,必然损害法的安定性。所以,法理念必须具体化、实证化。在成文法将法理念具体化、实证化之后,还需要法解释,使具体结论符合法理念。显然,对法的解释必须以法理念为指导,解释者应当以实现法理念为己任。立法机关根据法理念设计法规范,法理念成为成文法赖以创建的实质渊源之一。法解释是将现实发生的生活事实与法规范相对应,既然如此,就不可能偏离法理念解释法规范;否则,法规范便不再成为正义理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上,成文法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中,一再追溯到法理念所要求的东西,从中得到滋养。如若没有那种追溯,成文法的发展将根本无法理解。


然而,在现实的法解释与适用过程中,人们常常会发现法解释偏离法理念的现象,而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的法理念、并得出某种与自己主张的法理念相悖的解释结论的现象。这种局面导致法理念不能得以实现,使得法律本身的机能减退,造成法学理论杂乱无章。


解释结论与基本理念不相一致的现象,具有多种多样的原因。其中一个重要原因是,解释者没有使妥当的法理念成为自己内心深处的真实想法。例如,有些学者主张废除死刑、积极限制死刑。可是,当其他学者提出限制解释死缓终身监禁的适用条款时,前一类学者却反对后一类学者。原因就是,废除死刑、严格限制死刑还不是前一类学者内心深处的真实想法。其次,部分解释者不善于运用各种解释方法,使解释结论符合法理念。此外,还有部分解释者一直就事论事、投机取巧地研究问题,而没有任何法理念与基本立场。


“与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用;各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信,在他身上会特别生机勃勃。因此,一个真正的法学家的直觉裁决,即渊源于他的法律感觉的决定,将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印。”法解释者只有将法理念变为自己内心深处的想法与观念,甚至变成一种直觉,才不至于使法解释偏离法理念。


诚然,由于法律的解释是一种价值判断,解释者的价值取向总是影响他的解释结论,在具体的价值选择中,主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约,同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性。但是,如果解释者表现出的灵活性与偶然性,总是与自己的法理念、基本立场相冲突,那么,要么是其具体结论不能被人接受,要么是其基本立场不能被人接受。所以,学理解释者要整理中外法学理论上的各种主张,考察各种具体解释结论与妥当的法理念、基本立场之间的关系。在自己的具体解释结论不符合妥当的法理论与基本立场时,应当放弃具体的解释结论,重新得出结论。


第二,了解本学科在各个问题上的不同观点、历史渊源以及背后的立场与理由。


要大量阅读。从事法律研究需要大量阅读,这是不言而喻的。众所周知,根本不存在完全脱离他人的独立思考,任何思考都是对他人观点的回应。对他人的想法知道得越多,就越有利于自己的思考。而且,阅读范围越广,阅读速度也就越快。顾炎武的学生潘耒曾这样描述顾炎武:“(先生)精力绝人,无他嗜好,自少至老,未尝一日废书。出必载书数簏自随,旅店少休,披寻搜讨,曾无倦色。有一疑义,反复参考,必归于至当;有一独见,援古证今,必畅其说而后止。”


要阅读有价值的文献。在信息爆炸的时代,不可能阅读全部法学论文,只能阅读有价值的论文,这就需要研究者有能力通过摘要、注释、前几段表述等迅速判断一篇论文是否值得阅读。如果就一个选题阅读了五篇论文,自己却没有产生任何新的想法,要么表明阅读的论文没有价值,要么表明该研究者不会阅读。


要阅读权威教材。即便是研究生,也不能仅阅读论文与专著,而应反复阅读权威教材,阅读教材一定要从头到尾读,不能因为只想研究某个具体问题,就只阅读教材的相关部分。因为反复、系统地阅读教材,就能思考权威学者为什么在这个地方这么表述,就能形成知识体系;在思考任何问题时,就能从整体出发,能想到关联性的问题,不至于自己的观点只能解决此问题却不能解决彼问题。法解释学不是就个案寻找最佳的答案,而是就类案寻找一般化的可能解决方案,所以体系性、协调性相当重要。要学会体系性、协调地解决问题,阅读权威教材是最好的路径。


要阅读难懂、不懂的论著,不要习惯于阅读可以一目十行的文献。但凡可以一目十行的论著,一定是已经相当熟悉的内容。既然很熟悉,就没有阅读的必要了。难懂和不懂的论著,一定是不知道或者不熟悉的论著,蕴含了平时没有思考的问题,这正是需要学习的内容。


要阅读外文文献,而且要阅读原文。法学的研究要善于借鉴国外的学说,完全的本土化是不可能的,不要排斥国外的理论,需要借鉴国外优秀成果。正如从事比较法研究的国外学者所言:“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法,不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”诚然,有不少翻译过来的作品,但阅读原著比阅读翻译过来的作品要好得多、收获要大得多。


其实,外国学者也在研究中国法律,甚至研究中国古代法律。日本关西大学的佐立治人教授,专门研究中国古代刑法,他对自己研究主题的介绍是,“我要证明,只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想,产生于中国、发达于中国。”他对自己开设的研究生讨论课是这样介绍的:“帝政时代的中国(从秦朝到清朝)法律的特色是,所有的法律违反都归结到刑罚,规定刑罚体系的法律就是‘律’,因此,可以说,正是这个‘律’是中国法中最重要的法律。在以完整的形式流传下来的‘律’中,最古老的是‘唐律’。本科目要讲读唐律本身,检讨适用唐律的判例,拓展对帝政中国的法律的理解。”由此可见,借鉴国外优秀成果对法学研究具有重要的意义和价值。


要勤于做学术日记,在阅读的过程有了一点点想法,立马记下来。现在已经有一些软件可以帮助记录自己的想法,记下来的多了,就自然形成了一些论文的观点。


要在做学术日记的基础上勤于写作,博士生每天可以拿一定时间用于写作,不能只看不写,当然也不能只写不看。写作的过程中可以阅读,写作的过程是逼着自己思考的过程,许多想法是在写作过程中产生的,尤其是一些细微的问题,如果不写作就根本想不到。


第三,要全面掌握并能熟练运用法学研究的基本方法。


以刑法解释为例,我国传统的刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。“文理解释,就是对法律条文的文字,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释”。“论理解释,就是按照立法精神,联系有关情况,从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释。”


根据笔者的观点,解释方法可以区分为解释技巧与解释理由。平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、类推解释、比附以及补正解释,称为解释技巧;将文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的(论)解释等,称为解释理由。对一个刑法条文的解释,只能采用一种解释技巧,但采用哪一种解释技巧,取决于解释理由,而解释理由是可以多种多样的。


例如,对刑法第275条的“毁坏”概念,不可能既作平义解释,又作扩大解释;也不可能既作平义解释,又作缩小解释;更不可能既作扩大解释,又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管采取物理的毁坏说(物质的毁坏说),还是采取效用侵害说,抑或采取有形侵害说,都需要有解释理由。但是,解释理由不可能只有一种,也不可能仅限于文理解释、体系解释、历史解释与目的解释四种,除了目的解释外,也不可能要求在任何一方面都具有理由。


最为关键的是,作为研究生,一定要能熟练运用上述技巧与理由,不能只知道用平义解释的技巧,也不能只知道用一两种解释理由。而要熟练运用上述技巧与理由,就需要反复训练。虽然法理学的教科书基本都讲授了上述解释方法,可是,在实际的解释工作中,大多数人只会平义解释。现在司法实践中被批评的“机械司法”现象,就是源于部分司法人员只会对法条进行浅显的、字面含义的解释;这相当于一个高中生仅靠语文知识来解读法典,难以保障结论的妥当性。


在上述多种解释方法之间,不可能抽象地对各种解释方法对效力位阶排序,这也是没有意义的。就解释理由而言,不必同时符合每一条理由,解释是否具有说服力是由各种因素的综合性决定的。有时沿革解释起的作用较大,有时则不起重要作用。如果必须进行抽象排序,只能认为目的论解释是具有决定性意义的。“文理解释、体系的解释或者主观的解释,不能给予一义的解释时或者即使暗示了某种解释时,必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他法律解释方法的不同,只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”但罪刑法定原则要求解释符合文字含义,所以,在刑法解释中,文义解释与目的解释是最重要的。


再如,不要采取主观解释,而要坚持客观解释,唯有如此才可能取得学术成就。因为客观解释意味着追求法条的真实含义,于是,作为一个学者就必须收集各种资料,想尽各种办法,找到各种理由,得出妥当结论。如果总是追求所谓立法原意,一定是不可能得出妥当结论的。如果一直要追问别人是怎么想的,自己就不可能形成一个妥当的观点,也不可能创新。


又如,要区分逻辑结论与价值判断,不要将自己的价值判断当作逻辑结论。另一方面,要了解一般人的价值观念,善于观察社会生活事实,使自己的价值判断能够被人接受。此外,提升学术表达能力与说服能力也是十分重要的。


学术路径


(一)法教义学路径与社科法学路径


依照通行的说法,社科法学强调从各个学科汲取新的知识,发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约;法教义学强调以法律文本为依据,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律。其实,二者并不矛盾、不对立。现在有一些对法教义学的批评,但这些批评未必合理。


第一类批评认为,法教义学具有封闭性。有学者指出,法教义学提倡自给自足,排斥用其他知识解决问题的途径,于是,法教义学越发达,方法的单一性和知识的自主性越强,就越可能陷入教条主义,难以容纳即时社会需求,在处理涉及新颖或复杂社会事实的问题时捉襟见肘。亦即,“法教义学通过专注于法律现象本身,而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射”。


这个批判是难以成立的。法教义学一直强调开放性,强调法律向社会生活事实开放,强调法律的含义是在社会生活事实中发现的,强调法律的含义随着社会生活事实的变化而变化,强调法条一直在产生新的含义。如聚众斗殴、虚拟财产、公司、非法从事节育手术罪的解释都是随着社会生活事实的变化而变化的。教义学也不排斥用其他知识解决问题的途径,只是不能直接根据其他知识适用法律。


第二类批评认为,法教义学在适用中具有不确定性。有学者指出,法教义学的不确定性集中表现在法教义学解释方法的无序性上。法教义学对法律文本的理解难有衡量标准,无法提出多种解释方法之间的抽象排序,因此,法教义学本身并不能为个案提供确定的答案。


其实,不确定性是法律的特点,不是教义学的特点,而且,不确定性不等于不正确性,反过来说,确定性不等于正确性;不确定性虽然是缺点,但也是一个优点,因为正义变幻莫测,只有具有不确定性,才能使各种具体案件得到妥当处理。


第三类批评认为,法教义学会导致结论不妥当。有学者认为,法教义学没有考虑案件处理对社会生活的影响,所以,社科法学进一步主张道,法官应借社会科学知识和方法预测各种判决造成的后果,即案件结果对社会、经济的影响,再从后果出发选择合适的法条并加以论证,从而获得法律适用中的确定;应当借鉴判例法国家的经验,在司法实践中少一些体系思考,多一些论题思考,少一些法教义学理论,多一些社会科学知识和方法,以便达至随机应变。


后果考察是法教义学的重要内容;解释者总是要预估解释结果会产生什么结果,这个结果的接受程度如何,以及为了达到这个可以接受的结果需要对什么进行调整。教义学上都有结果预估、结果评价、结果取向的调控(狭义的结果考量)的概念,因为后果考量其实就是目的论解释的内容。例如,将发放高利贷当作非法经营罪处理会产生什么后果?怎样理解《刑法》第269条中的犯盗窃、诈骗、抢夺罪?不过,刑法实行罪刑法定原则,发现了一个好的后果也可能难以采纳。例如,恋人在公园公然性交,无论根据社会科学的方法得出应当作为犯罪处理的结论多么有说服力,也不可能作为犯罪处理。此外,我国的体系性思考不是过度了,而是做得还不够。如果仅从后果出发选择合适用法条并加以论证,就只能实现个案的正义,不可能实现一般的正义。


第四类批评认为,法教义学只是“书本之法”。有学者指出,法教义学“忽略法律实践中的经验事实”,“忽略‘地方性知识’与‘活的法律’”,“不能从社会环境和社会变迁的角度解释各种法律现象”,“不能根据经验和事实提出和发展法律概念和理论”,法教义学研究的只是“书本之法”而非“实践之法”。


这大体是对法教义学的误解,将对法条的注释当作法教义学的全部内容。教义学主要面向现在的司法人员与将来的司法人员,主要内容是法律的涵摄与适用。但教义学是实践之法。例如,对介入行为、因果关系的判断,以及客观归责理论,共谋共同正犯概念,都是根据经验和事实提出的理论。


教义学并不排斥采用其他知识解决问题,数学被采用,流行病学被采用,其他社会科学的也被采用。只不过,不可能像社会科学那样只从外部观察法律是什么,只重视具体事实。另外,用社会科学方法得出的结论不一定是唯一的、科学的。比如,某些研究利用实证方法发现2000年以来死刑立即执行的数量减少了,杀人罪的发生率反而降低了。但这并不能说明死刑减少就能减少杀人,因为这可能跟社会发展等因素有关,可能是其他因素减少了杀人罪的发生。反过来,也不能简单地说只要社会发展就能减少杀人的发生,美国就是反例;作为世界上最发达的国家,美国却属于杀人罪发生率最高的几个国家之一。由此可见,并不是采取了社科方法,就能得出科学的、确定的结论。


由此可以得出的结论是:


(1)教义学一词绝非贬义,不应当贬低法教义学,恰恰相反,它为学生和实务人员提供无穷无尽的便利,而且也可以对其他人文社会科学有所帮助。所有的重要法学家都是伟大的教义学者。


(2)永远需要法教义学,因而不可能用社科法学取代法教义学;人们创造法律是为了应用,没有法教义学是不可能使法律得到应用的。


(3)法教义学与社科法学的完全融合是不可能的,应然视角、关心实践应用的视角倾向于把教义学家限制在一个严格的逻辑里,而这种逻辑很难和其他外部观察者的逻辑相互沟通。虽然有些法学家也试过采取外部观察者的逻辑,但基本上没有成功。教义学是一种规范研究或文本研究,关心的是通过一种永远面向抽象化过程来创造的原理和法学构造,而对事实的调查要求的是相反的途径,要求人们关注事实而非抽象,因此,传统的法学研究者很难对那些属于事实科学的人文社会科学产生兴趣。事实上,法学和人文社会科学从来没有真正地结合过,因为法律及其教义学早在社会科学开始出现之前就已经存在了,而且一直维持着自己的独立自主。


(4)法教义学与社科法学并不是矛盾的,犯罪学、刑事政策学大体上就是社科法学,法教义学内部有时也使用社会科学甚至自然科学的概念和方法。研究者可以自由地选择社科法学或者法教义学的路径,但不能因此而否定另一路径。


(二)解释论路径与立法论路径


法学研究法的规范及其应用,属于规范科学。因此,对于法规范的解释,成为法学的重点,狭义的法学就是指法解释学。当然,解释法律既应以妥当的法哲学理念为指导,又要善于从解释结论中提升出一般原理,而这些都离不开对法的解释。没有对法的解释,也就没有法学。


但是,在很长一段时期,我国法学研究的基本倾向是批判法,使法解释学与立法学相混同。突出地表现在,人们事先未能对法规范作出妥当的解释,就挑出法律的缺陷,然后提出修改法的建议;硕士论文、博士论文也大体上是先对法规范作出部分解释,再提出完善法律的立法建议;许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论(解释论)还是立法建议(立法论)。现在,依然有一些部门法学科不对法律进行解释,这是很奇怪的现象。


将法学研究的重心置于批判法律,不仅偏离了法学的研究方向与目标,而且存在诸多不当。首先,批判法律本身的做法,不利于维护法律的权威性。其次,即使在批判法律的基础上,提出了良好的立法建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。况且,修改法律的成本过高,远不如解释法律简便。最后,批判法律不利于提高法律解释能力与水平。我国的法律学之所以相对落后,原因之一就在于解释者乐于批判法律。


人们在针对法律的文字表述难以得出满意结论时,并没有通过各种解释方法寻求满意的结论,而是以批判法律、建议修改法律完成自己的学术任务。如在法律用语失之宽泛时,明明可以使用限制解释方法得出妥当结论,解释者不进行限制解释,却建议修改法律。解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上,解释者的智慧,表现在既遵守罪法律定原则,不超出法律用语可能具有的含义,又使解释结论实现正义理念,适合司法需求。如果只是批判法律而不解释法律,就必然不能提高解释能力与水平。


习惯于批判法律的重要原因很多,其中的一个重要原因是法实证主义观念的影响。我国不少学者与司法人员习惯于认为,立法机关能够且应当制定一部完美无瑕的法典。但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”


联系刑法学方法来说,人们习惯于批判刑法,一方面是因为解释者没有以善意解释刑法,没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应,从而形成刑法规范。撇开技术细节,当今立法者不可能故意设立不合理、不妥当的刑法规范。所以,解释者要以善意解释刑法,而不能像批评家一样,总是用批判的眼光对待刑法。另一方面是因为解释者缺乏解释能力,不能圆满地解释刑法,导致解释结论存在缺陷,因而只好批判刑法。


其实,除了数字等实在难以解释的用语以外,其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷,大体上都是解释者解释出来的,而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说,A学者因为没有得出妥当的解释结论时,会认为刑法存在缺陷;而B学者得出了妥当的解释结论时,会认为刑法没有缺陷。这表明,并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者,即使人们一时不能得出妥当的解释结论,也不能匆忙地认为“刑法不妥当”,而应在反复研究之后得出结论。况且,即使刑法存在缺陷,也可能运用补正解释的方法克服缺陷。


不难看出,批判法律的做法与法解释学的落后互为因果,因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判法律;批判法律又导致法解释学的落后。只有将法学的重点置于解释法律,并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论,才能繁荣法学。


当然,在当今社会,由于社会生活变化得太快,总是有立法的需求,立法论不可避免。但是,在讨论问题时,不能混淆立法论与解释论。在他人通过解释论得出某种结论时,不能用立法论去反驳,不能以“需要修改立法”为由认为他人对现行法的解释是不当的。


(三)全面性与专门性的侧重


上一代学者大多没有从事专门性的研究,这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下,可以集中精力从事某一方面的专门性研究。既可以毕生从事某个部门法学的某一领域的研究,也可以毕生研究某一外国的某个部门法学。日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作;城下裕二教授专门研究量刑;末道康之教授主要研究法国刑法。我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。即使要进行全面研究,也可以在多研究一些专门问题后,再进行全面研究。如果今后从事法学研究,要先多写论文与专著,最后写教材,不要一开始就写教科书。


(四)学术热点与基础理论的选择


近几年的法学界大多围绕热点问题展开讨论。之所以如此,主要是因为期刊杂志愿意登载热点论文,使得有关热点问题的论文容易发表;有的学者为了尽快发表论文,不得不撰写有关热点问题的论文;有的学者则为了追求自己的论文引用率,只撰写热点问题论文。诚然,热点问题的研究也有现实意义。但也不可否认,法学界对热点问题的讨论常常显得大同小异。有些热点问题其实是炒出来的,未必是真问题。只对热点问题感兴趣的学术现象,导致许多传统问题、基本理论问题无人问津止。很少有人过问,所谓的热点问题与传统问题、基本理论问题是什么关系。于是,对热点问题的争论比较混乱。


马克思指出:“一个时代的迫切问题,有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运:主要的困难不是答案,而是问题”,“真正的批判要分析的不是答案,而是问题”。但是,难以认为其中的问题只是实践中的具体问题,而不包括基础理论问题。马克思正是在对德国古典哲学、英国古典政治经济学、英法空想社会主义所提出的一系列理论问题的直面、批判、扬弃和超越中,在对资本主义社会所呈现出的无产阶级非人的生命处境、经济危机周期性爆发等诸多现实问题的审视、追问、探究和解决中,创立了具有科学性、实践性、人民性、开放性的马克思主义理论。笔者并非反对热点问题的研究,但对热点问题的研究应当建立在扎实的基础理论之上,在任何时候都不能放弃基础理论的深入研究。


第一,没有基础理论的研究就不可能构成自主的法学知识体系。


“知识体系是指基于一定的逻辑基础、在特定的文化生态中形成、具有民族性或地域性的知识总和,并按照一定的标准进行分类后得到的知识系列。”任何一门学科的知识体系都要从某个起点出发,通过基本概念之间的连接,构建起一个结构,并通过结构的补充与完善,形成一个体系。其间,都需要可靠的、扎实的基础理论的支撑。因为知识体系中的一切概念,都要在根据或基础上统一起来,唯有如此,体系才能作为整体中存在的东西的结构。西方知识体系就“是建立在一系列‘宏大的论述’基础之上的”。


构建中国自主的法学知识体系,需要回答法学科的研究对象是什么?其独立的研究方法论为何?它要处理和解决的基本问题是什么?是否形成了成熟稳定的概念和术语体系?如此等等。只有这些问题获得了深刻阐明,法学的存在和发展才可获得可靠的根基,才能进一步形成法学的知识体系。而且,这种探究并非一劳永逸,而是一项需要不断反思和重构的理论任务。在这种反思和重构中推动法学科不断深化和与时俱进,是法学基础理论的重要发展方式。


只言片语、一鳞半爪的观点,东拼西凑、拼接组合的理论,都不可能形成法学的知识体系。黑格尔指出:“哲学若没有体系,就不能成为科学。没有体系的哲学理论,只能表示个人主观的特殊心情,它的内容定是带偶然性的。哲学的内容,只有作为全体中的有机环节,才能得到正确的证明,否则便只能是无根据的假设或个人主观的确信而已。”法学也是如此。要使法学的内容摆脱偶然性、碎片性,只能以丰富厚实的基础理论为基石。


第二,没有基础理论的研究,热点问题的解决不可能形成妥适的解决方案。


我国法学理论对热点问题的研究大多是短暂的,一个重要原因是缺乏理论根基、基本立场的争论。同样,一些热点问题的研究之所以难以形成妥适解决方案,就是因为缺乏可靠的基础理论。不以可靠的基础理论为根基,热点问题以及具体问题的解决必然是杂乱无章的。


例如,关于单位犯罪的成立条件与处罚范围等,存在各种各样的问题。其中的关键问题在于单位犯罪究竟是过失犯罪还是故意犯罪?这一问题又取决于刑法理论对单位犯罪是采取同一视理论还是组织模式理论抑或其他理论。倘若认为单位犯罪是过失犯罪,又该如何解释我国刑法分则关于单位犯罪的规定?如果对这些基础问题没有形成可靠的理论,单位犯罪的相关问题都难以得到真正解决。


再如,帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)也可谓一个热点问题,各种观点都是为了应对司法实践中的现状。从现有研究来看,对帮信罪热点问题的研究之所以不能解决司法实践的问题,或者只是提出一些限制方案,主要是两个基本问题没有解决:一是共同犯罪基础理论没有解决,尤其是没有妥当理解共犯的成立条件与共犯从属性原理;二是刑法分则中的明知与总则中的明知的关系没有解决。如果这两个问题没有解决,就不可能正确处理帮信罪的实践难题。


总之,“没有基础理论研究作支撑,对热点问题的跟踪看似热热闹闹,实际上却是年年岁岁花相似,不断低水平重复。”“很多表面看来嘈杂喧嚣的理论热点、焦点争论,如能经过基本问题研究的筛网过滤,往往会显示出这些繁复表象纷起的根源。”


第三,没有基础理论的研究,不可能为司法提供普遍性的解决方案


“科学理论与合理实践的统一,是在相互促进、协调发展动态过程中的具体历史统一。这个过程,既是与不科学的理论和不合理的实践展开双重批判的过程,也是努力实现对于科学理论与合理实践的双重建构的过程。”法学在其形成和发展过程中形成了一系列基础理论问题,这些基础理论问题与司法实践中的现实问题相互影响、相互作用。


法学需要从重大基础理论问题的视野中回应和破解司法中的现实问题,又要从现实问题的挑战中生成、总结和升华出重大基础理论问题,这是法学基础理论研究得以展开的基本路径。“近代以来的学术发展史表明,科学上的重大发现,技术上的重大发明,往往是建立在基础理论变革的基础上。只有在基础理论研究上取得重大突破,才能带来研究范式的转换,创立新思想、新理念、新论断、新概念、新方法,产生原创性标志性成果。基础理论研究的思想深度和学理厚度,决定着应用对策研究的前瞻性、系统性、战略性和精准程度。……基础理论研究得越深,对策研究就越有思想高度,提出的建议就越高明、越管用。……简而言之,有好的基础理论研究,才会有好的应用对策研究。”


法学是实践性很强的学科,但这并不意味着法学只需要针对性解决实践中的个案即可。司法实践需要基础理论的指导,基础理论研究决定司法实践的发展;没有基础理论的发展,司法实践就不可能有真正意义上的进步。


“法的思考的一个特征,不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法,而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”就事论事,有一个问题就解决一个问题的做法,不属于一般化的可能解决方案,不符合法律的普遍性特征。例如,因为帮信罪发案率上升,就提出对帮信罪中的“明知”或者共犯中的“明知”进行严格限制的观点,就明显不属于一般化的可能解决方案。


要获得一般化的可能解决方案,必然要有坚实的体系性的基础理论,以体系性的基础理论为指导提出的方案,才能适用于所有相似情形,从而实现法律的公平正义性。例如,当下的刑事司法实践对如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪倍感困惑,其中一个重要原因在于认为帮信罪是独立的犯罪,而不是上游犯罪的共犯,因为帮信罪与上游犯罪的本犯缺乏“通谋”。可是,既然与上游犯罪的本犯存在通谋的帮助犯都不存在掩饰、隐瞒犯罪所得罪,就难以认为缺乏通谋的帮信罪的行为人反而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由此看来,不解决共犯的本质这一基础理论问题,就不可能正确处理帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系。


又如,实践中的时效问题相当混乱,理论界与实践界对一些特殊的时效问题也有讨论。但要正确适用刑法关于追诉时效的规定,首先必须明确追诉时效制度的根据与意义,其次必须明确什么叫结果、什么叫行为,“犯罪行为有连续或者继续状态”是什么含义。传统观点认为,继续犯就是行为一直在持续,但事实上并非如此。甲为非法拘禁乙,将乙推入到一个深坑后自己心脏病发作,在医院不省人事住了一个星期,其拘禁行为并没有继续,却难以否认其非法拘禁罪是继续犯。


基础理论不仅支撑了法学大厦的理论根基,而且为后续的研究提供了明确的方向和框架。没有基础理论的研究,法学也不可能有真正的整体进步。“从肤浅的实用主义和粗鄙的功利主义出发,质疑和否定哲学社会科学基础理论的意义和价值,是历史和现实中颇为普遍的现象。充分自觉认识到哲学社会科学基础理论不可替代的重大意义和价值,是真正繁荣发展哲学社会科学的思想前提。”当然,学者也要运用基础理论知识参与应用对策研究,将基础研究和应用对策研究有机结合。在不断深化、拓展法学的基础研究的同时,更好地提升应用研究解决实际问题的能力。


学术批判


“学术批判”不是从学术争议的角度而言,而是从批判性思维或者批判性思考的角度而言的。批判性思维(critical thinking)的翻译也许不好,也可以翻译为关键思维或者有判断力的思维。


批判性思维与非批判性思维可以作如下对比:



对照上述图表,可以发现我国法学界基本上只是在进行非批判性思维。


例一:在复杂多变的社会,一些传统理论几十年不变,而且多数人认为传统理论是妥当的(特性1、2、5)。例如,在计划经济下将盗窃等罪的保护法益(客体)界定为所有权,在市场经济下依然维持这种观点。可是,在所有权的各项权能相分离的现象极为普遍的市场经济下,只有将占有本身作为盗窃等罪的保护法益,才能适应财产关系复杂化的现状。


例二:就刑法中的犯罪构成体系而言,有人认为中国的四要件体系可以解决大部分案件,德日的犯罪论体系太复杂,不应引进和借鉴(特性4、7)。可是,法律关乎每个人的生命、身体、自由、财产与名誉,应当特别精细,不能有“差不多就行了”的观念。任何一个学者,都不能因为自己的观点能够解决大多数案件而感到自豪;只要意识到自己的观点还不能妥当处理部分案件,就需要完善乃至放弃自己的观点。


例三:学界也有批判,但是批判者常常自觉或者不自觉地编造对方并不存在的缺陷,或者按照批判的需要设定对方的观点;而且不善于反省自己的观点,在自己的观点确实存在缺陷时,就避而不谈,或者以“有待研究”去敷衍,或者只是反过来批判对方的观点,甚至主张通过修改立法维护自己的观点(特性2、6、8)。


然而,一个不反省自己观点的学者不可能有学术进步;单纯批判与指责对方理论的缺陷,并不能表明自己所坚持的理论就是合理的。当一方说“你真坏”时,另一方不反思自己是否真坏,只是说“你也不是好东西”的做法,既不适合为人处世,也不适合学术研究。受到批评的一方,必须能够回应对方提出的批评意见,要么说明自己的理论并不存在对方所提出的缺陷,要么改进、修正自己坚持的理论。任何一位学者都应当意识到,自己的理论可能是不合理的;任何一方对于他人提出的批判意见,都应当怀有敬意和表示尊重。


生活事实不断变幻,解释者的价值判断也会不断变化,解释者不可能永远固守先前的学术观点。当社会生活事实的变化使得自己先前的观点不再成立时,就不要再千方百计维护先前的观点。坦率承认自己先前的观点已经落后或者过时,或者不断修改自己的观点,才能取得学术成就。即使一位学者认为自己完全掌握了法学的真理,也不能仅仅守住这些真理,因为“对真理的追求比对真理的占有更重要”。


中国的法学需要发展、应当进步,因为说国家的法律是时代文化的一面镜子也好,说法律是社会意识的忠实反映也罢,说法律是社会道德的晴雨表也罢,法律都必须紧跟时代的步伐,必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化。即使法律的文字表述一成不变,法律的真实含义也会不断变化,因为社会结构与国民价值观的变化会不断地填充法律的真实含义。所以,法律文字可能一字不变,但法学的内容则要发展、要进步。而整个国家的法学的发展与进步,依赖于每个法律人在学术上的发展与进步。


任何一个法律人,不管是固守传统,还是坚持革新,抑或标新立异,不管是维护中国特色,还是引进外国理论,抑或二者兼具,不管是喜欢批评他人的学说、还是喜欢创造自己的学说,抑或既破且立,都应当有进步、有发展。换句话说,法解释者可以不赞成他人的学说,可以维护自己的观点,但是,必须进步、应当发展。如果每一个法解释者只是维护自己早已形成的立场与观点,没有丝毫发展与进步,中国法学就不可能有发展与进步。


学术创新


创新是学者的天性,如果所有研究都旨在维护已有的学说,这种研究就没有意义,尤其是维护通说更没有意义。因为持通说的人那么多,其中多一人少一人没什么关系。


理论的发展与创新很重要,但现在有一种倾向是只讲问题的解决。但解决问题需要理论的指导,而且一个理论在什么样的场合会发生作用,是不可能事先确定的。换言之,理论在什么时候会派上用场,谁也说不清楚,谁也限定不了;现在看似无用的理论,将来也许会产生积极影响。而且,一个学科的理论完全可能对其他学科产生作用。事实上,法学领域的一些理论也并不是法学家提出来的。据说,相当因果关系理论是心理学家(一说逻辑学家、医学家、生理学家)v. Kries最先提出来的。


(一)研究的问题必须是真问题


“在一切理论研究中,是否善于或敢于正确地提出问题,即面对客观存在的问题给出一个准确的、实事求是的提法,并不是一件轻而易举的事。它需要有敏锐的洞察力,需要有充分的调查研究,需要有科学的理论思维和分析能力,也需要有自我批判和超越的自觉意识。然而实际上人们往往对此重视不够,总喜欢凭简单的直观和感受就轻易地提出问题,造成不少‘假问题’、‘瞎问题’―――用不恰当的提法模糊了真实的问题,或者使问题得不到深入的理解和真正的解决。”法学要避免提出和研究假问题,而必须提出和研究真问题。要研究真问题,就必须知道什么是假问题。一般来说,假问题是在客观现实中没有答案或者对主体没有意义、没有价值的问题。一般来说,假问题主要有以下几种:


第一,问题的前提是虚假的,或者有虚假成分,使得基于该前提所提出的问题成假问题。例如,“我国刑法中的哪些犯罪属于严格责任的犯罪?”倘若严格责任是指即使没有故意与过失也应当承担刑事责任的情形,那么,这一问题的前提是,“有些犯罪是不需要故意与过失的严格责任犯罪”。但是,我国刑法第14条至第16条的规定表明,所有犯罪的成立都需要有故意或者过失,所以,上述问题的前提是虚假的,因而该问题就是假问题。再如,有人提出“何为利用影响力受贿罪中的‘影响力’”这样的问题,原因可能是司法解释将刑法第388条之一规定的犯罪确定为利用影响力受贿罪。然而,此罪名仅仅是司法解释所确定,但法条中根本没有“影响力”的概念,或者说利用影响力受贿罪中根本不存在利用影响力的构成要件要素。既然如此,上述问题便是假问题。


反过来说,真问题的前提必须是真实的。例如,“哪些犯罪属于目的犯?”这个问题的前提是“有些犯罪是目的犯”。在刑法以及现实生活中,既有犯罪,也有目的犯,所以,这个前提是真实的。如果不存在其他虚假成分,这个问题就是真问题。


第二,问题的提法本身存在矛盾,或者说问题本身包含了不可能回答的内容,因而无法找到完满的答案。例如,理论界与实务界的不少人总是希望法律明确到不需要解释的程度,因而提出必须使立法避免不明确性、不确定性的问题。其实,这基本上是假问题。文字具有多种含义,其边缘含义并不明确。法律的普遍性本质决定了成文法必须使用具有概括性、抽象性的用语,这导致任何成文法都必然具有不明确性、不确定性。“如果法律没有不明之处,就不存在解释问题。”“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言,当然他们失败了。失败在所难免。”


第三,虽然问题的前提是真实的,但问题对主体没有意义和价值。如果有人问“某个杀人犯曾经患过几次感冒?”这个问题显然是没有意义的。我国刑法学的确“研究”了不少没有意义和价值的问题。例如,不少人提出拐卖两性人(双性人)应当处理的问题,还有人认为,“拐卖‘双性人’挑战法律空白”。提出这样的问题,是因为没有掌握构成要件符合性的判断方法,也没有理解两性人与妇女的关系。众所周知,两性人分为真两性人与假两性人。如果是假两性人,则很容易判断其究竟是男性还是女性;如果是真两性人,就意味着其既符合男性特征,也具备女性特征。构成要件符合性意味着案件事实具备了构成要件要素,而不是要求案件事实与构成要件的表述内容没有任何区别。既然真两性人具备妇女特征,那么,只要行为人拐卖了真两性人,就符合了拐卖妇女罪的构成要件要素。不难看出,所谓拐卖两性人应当如何处理的问题,实际上是假问题。


在我国刑法学中,最普遍的假问题是关于此罪与彼罪的界限或者区别。几乎所有的教科书的分则部分,在论述任何一个犯罪时,都会讨论此罪与彼罪的界限。诚然,在两个犯罪处于对立关系时,研究二者的界限的确具有意义。例如,研究侵占罪与盗窃罪的区别、盗窃罪与诈骗罪的区别,是具有理论与实践意义的。但是,绝大多数犯罪之间并不是对立关系,而是中立、交叉、重叠等关系。况且,构成要件是成立犯罪的最低要件,而不是单纯的标准模式;立法者在设立一个较轻的犯罪之后,也可能再设立较重的犯罪。既然如此,犯罪之间就基本上不是界限问题,而是关系问题。事实上,就大多数犯罪之间的关系所提出的界限或者区别问题,都是假问题。


例如,最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出:“寻衅滋事罪……强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。”


其中多处使用“一般”的表述,就表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如,以非法占有为目的抢劫他人财物的人,完全可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机。再如,既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法,那么,以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的,更可能构成寻衅滋事罪。所以,上述区分标准并不具有现实意义。


第四,问题或许具有意义和价值,但不能在现实中找到答案或者说做不到。法学的实践意义在于为现实案件提供解决方案,如果某个问题在现实中不可能找到答案或者做不到,那么,即使它再有价值,法学界也不必花费精力。例如,如果做到既不放过一个坏人也不冤枉一个好人,的确是非常好的,但这是做不到的。换言之,如果要不放过一个坏人,必然会冤枉好人。认定事实时坚持事实存疑时有利于被告就是为了不冤枉一个好人。所以,只能要求不冤枉一个好人。 


第五,研究的对象并不存在,但研究者希望出现的问题,也基本上是假问题。刑法学的本体是解释学,解释的对象的刑法规范,刑法实行罪刑法定原则,所以,当刑法没有规定某项制度时,研究者就该项制度提出的问题,基本上是假问题。


由上可见,法解释学中的真问题,应当是前提真实与客观存在,具有学术价值与实践意义,并且能够寻找到答案的问题。真问题也有不同的类型,有的真问题是实质性问题,有的真问题只是证明的问题,但可以肯定的是,研究任何真问题,都比研究任何假问题具有意义。


(二)应当一点一滴的创新而不可能全盘否定后全盘创新


任何创新都是在已有研究成果基础上的创新,创新是一点一滴的。所以,不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。所以,要善于在他人的研究基础上提出创新,而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。


中国当下的法学研究现状是,什么样的研究结论都会受到质疑,显示不出法学整体上一步一个台阶向前发展的局面。之所以如此,就是不善于在已有的研究基础上创新。“像个人进步一样的社会进步靠两种办法来实现:一是替代,一是积累。有些发现和发明只能用于替代,其他的可以用于积累。”法学学者应当懂得哪些需要积累哪些需要替代。本该属于积累的却采用替代的路径,其实是伪创新;本该替代的却积累,只会妨碍进步。


总的来说,法学需要注重理论的积累而不是替代。以刑法为例,关于犯罪论体系,原本可以积累而不必替代。世界上并不是仅存在一种犯罪论体系,而且犯罪论体系只不过是认定犯罪的工具与方法。“目的和手段的会合总是带有一定的偶然性,给定目的之所以能利用给定的手段,那是因为它们凑巧与那些手段相会了,不过它们也可能遭遇其他手段。”反之,对于违反罪刑法定、责任主义、刑罚目的的各种观点,则必须替代。在需要积累的领域,学者们不必过多地批判以往的观点;在需要替代的领域,学者们则应当勇于放弃以往的观点。任何创新都是在已有研究成果基础上的创新,创新是一点一滴的。所以,不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。要善于在他人的研究基础上提出创新,而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。


总之,学术研究要创新,不能人云亦云,发表一篇论文至少要能让读者感慨道:这个问题还可以这样思考吗?如果能让读者自问“我怎么没有想到呢”,那就更好了。


学术自由


学术自由是学术繁荣的重要条件和基础保障,也是政治民主、自由的内在要求。“学术自由是学术活动得以顺利开展,学术研究得以保持繁荣,学术创新成果得以大量涌现,从而推动社会不断进步的重要前提。”“竞争的环境无论从认识论的角度还是从社会学、心理学的角度都是有利于科学发展和人才成长的,它迫使科学家们主动地为自己的学说和学派的生存权利而斗争,千方百计地证明和修正自己的学术观点。这种科学上的‘生存竞争’,保证了一种‘自然的’而不是‘指令式’的(人为的或行政的)选择过程的正常运行,科学就在这种自然的选择过程中发展起来了。从这个意义上说,不同学派的存在及其之间的竞争,正是学术自由的最后形式。学术自由为科学发现和科学真理的确认,提供了一种最佳社会条件。”


学术自由可以分为外在自由与内在自由,外在自由是指学术机构和学者享有自由从事学术活动的良好外部环境,学术机构与学者能够在开明、宽松的学术政策指导下独立自主、自由自在地从事学术活动。比如,学者拥有自由选择研究课题、选择自己的研究路径,发表学术观点、参加学术交流、出版学术著作等自主权利;等等。内在自由是指学术机构和学者自身拥有摆脱外力干涉,确保自身主体性的自由。


如何做学术研究、从事哪一方面的学术工作,这是学术自由的内容。比如,有的学者愿意长期乃至终身从事翻译工作;有的学者愿意对国外的文献进行编译,将国外文献介绍到中国来;有的学者不阅读外国文献,只阅读中国文献;有的学者只喜欢写学术倡导性的文章,而不对具体问题进行任何研究。这些都是学术自由的内容,我们不能干涉。同样,一个学者在自己的教科书中采取什么样的犯罪论体系,也是学术自由的内容,我们可以评价某个体系有无缺陷,但不能禁止他人采用什么样的犯罪论体系。


爱好是做好学术研究的前提条件,每个学者都有自己的爱好,我们不能干涉他人的爱好与自由。原本,“学术自由首先是一种消极权利,它要求国家公权力对属于其保护范围内的一切个人活动给予尊重,排除不当干预。”但是,现在存在学者不当干涉他人学术研究的现象。总是有学者在说某些人就是“搬运工”“进口商”“国外学说的代言人”“提线木偶”等等,这不是对他人学术观点的批评,而是学术干涉,乃至人身攻击;这是在以自己的爱好反对他人的爱好。我们不能一边从进口商那里获得了许多自己没有见过的商品,却一边反过来攻击别人是进口商;即使我们不喜欢进口商进口的商品,也不能攻击进口商,因为我们不喜欢的商品,别人可能会喜欢。我们不可能强迫他人提供的商品必须是我们自己满意的商品。同样,我们从别人的介绍那里获得了许多知识,甚至借鉴了别人的成果,却反过来说别人是搬运工或者外国学术的进口商,就明显不合适了。


如前所述,构建自主的法学知识体系,并不意味着对源于国外的概念持彻底否认、排斥的态度。“对一切有益的知识体系和研究方法,我们都要研究借鉴,不能采取不加分析、一概排斥的态度。”但在当下,借鉴德日学说的研究方式就会被人扣上“德日化”“照搬德日”“崇洋媚外”“挟洋自重”“自以为真理在握”等帽子。这也是学术干涉,而不是学术批判。这种学术干涉使青年学者无所适从、步履维艰,他们原本具有的外语优势现在变成了劣势,一些刊物看到论文注释大多是国外的,就根本不发表。这种学术干涉在学术界形成一种排他性的氛围,使部分学者尤其年轻学者不知所措,有碍于法学的发展,不利于中国自主的法学知识体系的构建。


总之,构建自主的法学知识体系,需要开放的心态,需要开阔的胸怀,需要开明的思想,需要尊重学术自由,不能以学术批判为由进行学术干涉。


学术争议


学术研究事业是在学术团体之内、在制度化的背景下发展的。自主的法学知识体系的构建,需要对话与沟通。对话与沟通,不能仅限于一国之内,而是应在国际社会之内。对话与沟通不仅是为了让他人了解自己,而且是为了让自己了解他人,尤其是借鉴他人的优点,学习他人的长处。只相信自己的观点或者只相信别人的观点,都难以持续取得学术成就;一个国家的法学之所以能够蓬勃发展,并不是因为学者们热情地认可所有观点都是正确的,而是因为学者们理性地对所有观点的优点提出质疑。


学术争议在构造自主的法学知识体系中具有十分重要的作用。学术争议是推动法学进步的重要动力之一。学术争议可以促使学者们不断反思和改进自己的研究思路与方法,发现现有研究的缺陷与不足,对他人观点的分析与反驳,对自己观点的反思与维护,都有利于提高学术研究的严谨性,从而获得更为准确和可靠的结论。学术争议促使学者们探索未知领域,使学者们进行更全面、更深入的研究,推动法学科学的创新和发展,提升整体的研究质量。学术争议促使不同观点的碰撞,可以激发新的研究思路、方法与观点,是学术创新的重要推动力。因为创新思维表现为能够突破常规,寻找非传统的解决方案,这就需要传统观念提出质疑,与传统观点进行争论。


一方面,学术争议是对学术问题的自由讨论,对于任何学术问题都需要争议,也只能由争议来解决。毛泽东同志曾指出:“艺术上不同的形式和风格可以自由发展,科学上不同的学派可以自由争论。利用行政力量,强制推行一种风格,一种学派,禁止另一种风格,另一种学派,我们认为会有害于艺术和科学的发展。艺术和科学中的是非问题,应当通过艺术界科学界的自由讨论去解决,通过艺术和科学的实践去解决,而不应当采取简单的方法去解决。”同样,法学上的不同学派可以自由争论,利用任何强制力推行一种学派、禁止另一种学派,必然有害于法学的发展,妨碍法学知识体系的构建。


另一方面,学者要习惯于学术争议,而不能一概遵循通说与传统观点,也不能一味地追求共识的形成。福柯指出:“知识分子的工作……是要通过自己专业领域的分析,一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问,动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式,拆解熟悉的和被认可的事物,重新审查规则和制度,在此基础上重新问题化(以此来实施他的知识分子的使命)。”每个人都有对自己难以摆脱的以自己的方式对世界的理解。法学判断是一种价值判断,而不是真理判断。如果一定要套用“真理”这个概念,那么,真理是通过多数意见之间的自由辩论和竞争获得的,而非权力赋予的;必须允许各种观点在学术领域流行,才能让人们在比较和鉴别中认识真理。


表面上看,人文社会科学常常是由单个人孤立地进行研究。在法学领域,虽然形式上大多表现为孤立个人的研究行为,但这只是因为法律科学需要价值判断而各人的价值观并不相同、法学观点无法被实践检验,但各人都主张自己观点的合理性所形成的表面现象。实际上,法学研究与其他人文社会科学的研究一样,并非一种独白的个别行为,而是需要对话与沟通,需要借鉴与批评。所以,社会科学的研究也是群体性的事业,只不过它不像自然科学的研究那样,由许多人共同完成一个课题,而是由各个人与他人的对话与沟通、各个人借鉴与批评他人的学术观点的方式来从事群体性的事业。换言之,学术批评,是学术团体共同从事学术研究的方式,是学术团体共同完成学术使命的手段。


在我国目前的法学研究中,不管是缺乏理论根基的争论的问题,还是具体结论与基本立场不一致的问题,都与缺乏学派之争具有直接关系。否则在正常情况下,考察任何一个学派,都能发现,各个学派必然有不同于他人的理论根基,其具体结论必然与理论根基相一致。想一想刑法学中新派与旧派的各自理论根基、基本立场与具体结论,就能充分说明这一点。而且,即使两派在某个问题上得出了相同的具体结论,但其理论根基、基本立场也不相同。所以,在某种意义上说,缺乏争论或者争论无序,重要原因在于缺乏学派之争;没有学派,导致没有争论或者加重争论无序状态。所以,我们不仅要就具体问题展开争论、进行学术批评;更要就具体问题背后的理论根基展开争论;争论者要使自己的具体观点与理论根基、基本立场一致。


学术争议不只是使刑法之争体系化、持久化,更重要的是促进学术自由和学术繁荣、昌盛。


学术共识


不要总是期待形成共识,因为不可能形成共识。而且,期待形成共识会阻碍创新,因为一旦期待形成共识,就会自觉或不自觉地偏向多数人的观点。如果一些共识,也是自然而然形成的,不是谁能特意推动形成的,更不是谁追求形成共识就能形成共识的。


但不可否认的是,“法律思维的特点就是寻求单一决策。如果有两种可能的结果,大致上,就没有法律决定可言”,也必然损害国民的预测可能性,侵害国民的自由。在此意义上说,法律适用需要法学理论形成共识。然而,古今中外,法学领域充满了争议。“法律人士最主要的特征之一,就是在任何法律问题上,他们总会站成意见相左的两队。”“不可能存在一个权威性的整体或最终的解释,可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述,总是存在着应予考虑的另一个因素。”法学界既要有学术争论,又要形成学术共识,二者之间存在悖论,如何解决这个悖论就成为重要问题。


第一,为了达成一定程度的共识,学术争议要坚持学术理性的原则。学术理性是学术争论的底线,它不仅要求争论者基于事实和证据进行讨论,避免个人偏见、个人情感、个人目的的干扰,而且要遵守学术规则,并尽可能朝着同一目标展开讨论。对话和不同看法之间的交流和相互辩驳,应当、也完全可能在学术讨论的范围里通过摆事实讲道理的方式,在保留各自不同意见的同时尽可能增大重叠共识。如果思想的交锋不是在这里展开,却被转移到其他领域里去,结果是不会有助于学术问题本身的澄清的。


例如,提出某种学术观点时,必须符合学术共同体所确立的规则,以科学严谨的态度和方法得出的结论才能够被承认,而不是随便提出一个观点就要求他人认可,并要求“学术自由”的辩护。再如,在进行学术争议时,不能使用一些没有任何影响力与实际意义的伪概念(非概念、虚概念),否则导致许多争议问题的症结、焦点被掩盖或者被转移,因而不能解决问题。 


第二,正确认识学术共识。首先,不能认为折中就是共识。折中是最容易被人采取的一种立场,但折中主义在学术争议中扮演的是裁判者角色。事实上有许多学说不可能折中。比如共犯的从属性与独立性,如果是现实的从属性与独立性,二者就不可能折中;如果是观念的从属性,那么它与现实的独立性原本不是对立关系,不需要折中,只是应当采取观念的从属性还是现实的从属性的问题。


其次,共识也只是意味着形成了多数说或者通说,而不可能没有少数说。要求学说上没有不同的声音是不现实的。再次,即使形成了学术共识,也不意味着这个共识是正确的。如果说共识是正确的,就会导致一些学者以新的学术观点不符合学术共识为由而予以拒绝,这显然不利于学术发展。


最后,形成共识是暂时的,而不可能是永久性的。不管是自主的法学知识体系的构建,还是法学的繁荣发展,都不可能依靠维持已有的共识。相反,法学总是通过学术争议,在不断地形成共识、推翻已有的共识、再形成新的共识的过程中向前发展的。希望形成永久共识而不再有争议,只不过是幻想而已。


学术规范


首先,不管是平时的写作还是学位论文的写作,都不要抄袭别人的论著。在当下的时代,任何抄袭都是非常容易被发现的,因为抄来的表述和作者自己的表述区别很大。要把别人写得很通顺的文章,修改成自己不通顺的表达“风格”,这件事情比自己写文章还要困难,所以根本没必要做这样的事。况且,学位论文都有查重环节,在当下蒙混过关是不可能的。同理,也不要抄袭国外的文献,即使是没有翻译过来的外文文献。没有人能确保原本的文献没人看过,即便当下没人看过,将来也可能有人看,甚至被翻译成中文,所以抄袭会留下一辈子的风险,一旦被发现就是一辈子的耻辱。当下流行一种叫“刨祖坟式辩护”的现象,就是在辩护活动中,如果法官、检察官在某个事情上做得不当,辩护人就可能去翻查这些法官、检察官的毕业论文,一旦发现论文中有抄袭的现象,就去大肆宣传、举报,以此把事情搅浑或者把法官、检察官拖下马。笔者并不是要支持或鼓励律师的这种做法,但这个现象足以说明,抄袭会带来终身的风险,无论抄袭者将来是否从事学术工作。


其次,也不能改写他人的论文,改写也是一种抄袭,只是改头换面而已。据说,近年来有一种改写论文的方法是:将他人的中文论文先用翻译软件或AI翻译成英文,再翻译回中文。这样做似乎可以在不改变意思的情况下让每一句话的文字都和原文不一样,可是随着查重技术的进步,这种做法依然可以被识别出来。况且,如果是专家、教授审读这篇论文,根本不需要比对文字的一致性就能发现抄袭,因为专家们都很熟悉本专业的论文、著作,改写的论文在内容上和哪些文章大幅度地相似,这一点很容易就能看出来。


再次,不要试图以AI替代自己的写作,如果你现在让AI替代你的写作,将来你必然会被AI替代。况且,现在的AI根本不可能写出合格的法学论文,大多充斥着编造法条、望文生义、前后矛盾之类的低级错误。如前所述,法学研究离不开法理念和正义感的累积,电脑判案、AI量刑是永远不可能的事情;即便强行推行这种做法,AI也无法像人一样在具体案件中得出妥当、正义的结果。人对于正义的感觉是机器永远替代不了的。


最后,注释一定要规范。如果引用或者参考了其他文献,就应该做注释。许多同学担心注释多了影响自己的论文质量,实际上刚好相反,注释越多评委可能对论文的看法越好,要让论文的每句话都是引文,这才是最困难的事情。在德国、日本,很多文献的注释字数比正文还多。做注释也应当注意注释规范。


其一,注释不能没有标点符号,不能用空格代替标点符号,应该学习权威期刊论文的注释写法。


其二,不要复制别人的注释,要核实原文后自己写注释。对于有多个版次的著作,应当核实并注释最新的版本,不能把旧版的页码照搬到新版上。如果照搬了旧版的页码,在评查时专家在新版的该页找不到注释的内容(因为新版的页码已经变化了),该部分内容就可能被认为存在抄袭的嫌疑。


其三,不要以转引的方式引用中文文献,应当自己查实后直接引用原始文献。常见的中文文献基本上都能在清华的图书馆里找到,如果确实没有,就可以到国家图书馆或北大图书馆找。


其四,注释的内容要与正文的内容逻辑相符。例如,正文内容是“通说认为”“多数观点认为”的,注释的内容就不能只有一篇文献。在日本,一般会在同一条注释中把持有相同观点的所有文献列出来;罗列文献时,文献的排列顺序也有讲究,如文献发表时间顺序、作者年龄顺序、作者姓名的五十音顺序,但我国现在还没有强调顺序的问题。


其五,在写作论文初稿时,就应当边写边做注释,而不是写完论文后再重新添加注释。笔者发现许多学生都采用后一种做法,但后一种做法无异于自己给自己找麻烦。


总之,学术不端对学者来说就像犯罪一样恶劣,但做到没有学术不端并不是一件困难的事。在此基础上,想做到把论文写好,就只能依靠不断的练习、反馈,因此,同学之间可以经常交换阅读彼此的论文,并互相提意见。相反,不可能单纯通过听课习得写好论文的技巧,老师也没有办法用三言两语表达出写好论文的技巧。




清华大学法学院2024级研究生

新生入学教育系列讲座


周光权

清华大学法学院院长


清华大学法学院开设专门的博士、硕士研究生新生入学教育课程已近二十载,老师们对于这门课程的授课非常投入,课前准备很充分,讲课内容丰富、生动,受到历届研究生的热烈欢迎和高度肯定。这门课已成为法学院人才培养的标志性教学成果。


自2022年起,法学院为贯彻学校第26次教育工作研讨会精神,深化课程体系改革,将《法学专业强化课》纳入专业核心课。该课程改革项目也得到了法律出版社和《中国法律评论》的大力支持,在授课进程中,有关授课的主要内容在《中国法律评论》微信公众号推送,引起了社会各界广泛关注。课程成果精心汇编成书,即将在法律出版社出版。


本次研究生新生入学教育将以全新的姿态迎接2024级270余名优秀博士、硕士研究生。今年的课程将继续由各学科组老师们和实务界专家开展系列讲座,初步计划15讲,增强了课程的体系化,同时确保授课内容的学术深度,重在培养研究生们的学术兴趣,逐步引导学生进入神圣的学术殿堂。授课内容涵盖学科前沿、实务热点、研究方法、文化浸润等多方面。


我们计划在本课程全部结束后,将本次研究生新生讲座内容作为研究生培养的重要教学成果在法律出版社结集正式出版第三辑。







学院简介

清华大学法学院始建于1929年,是清华大学重点建设、优先发展的院系之一,目前已具有较高的学术水平和较强的科研实力。


清华大学法学院高度重视人才培养,具有高质量的本科学士学位教育,并且是法学一级学科博士、硕士学位授予单位。本科教育,设有法学专业和法学(国际)专业。研究生教育,设有法学一级学科所涵盖的除军事法学外的所有专业,并设有法律硕士项目和面向外国留学生的LL.M.中国法硕士项目(含国际仲裁方向)。


法学院拥有一支优秀的教师队伍,目前共有全职专业教师49人,其中教授30人,副教授18人,助理教授1人,全职教师中具有博士学位的46人,85%以上的教师拥有在海外长期学习和研究的经历。


清华大学法学院始终重视学科发展,强调学术研究与教学并重,理论与实践相结合,于2017年9月入选国家“双一流”建设学科,并于2019年通过“双一流学科”中期评估。同时法学院重视国际交流,已与一批世界一流的法学院开展广泛、深入的合作,收获较高的国际声誉和国际影响力。自2011年首次进入世界前50强以来,法学院已连续13年位列世界前50强之列,特别是由2019年开始连续三年进入世界前30强,稳定的国际排名充分反映了清华大学法学院的国际影响力。


【第三季 · 清华法学101】

高其才:法社会学田野调查方法的本土现象

张牧君:分配正义与财税法

李旺:涉外法治的展开

崔国斌:数据产权保护的理论争议

喻海松:人民法院案例库 · 新的“公共法律服务产品”

王明远:环境法学 · 从何处来,到何方去?

聂鑫:公私协力传统与中国近代福利国家的起源



【第二季 · 清华法学101】
蒋舸:作为算法的知识产权法
陈卫佐:国际商事仲裁的当代发展与未来展望
余凌云:怎样学好行政法?
龙俊:民法典中价值平衡的艺术
劳东燕:刑法在社会治理中的角色
梁上上:新利益法学——利益层次结构理论
任重:民法典诉讼评注漫谈
张新军:国际公法:认识、学习和运用

【第一季 · 清华法学101】

邓海峰:传承清华优秀传统,开启明理学术人生

杨国华:论清华学

程啸:民法的学习方法

黎宏:我的求学经历和经验

钱列阳:金融犯罪——刑事司法的新挑战

李平:法理学研究的问题、研究与论证

郑尚元:工伤保险法制之完善

任重:漫谈民事诉讼法典与民法典的交错

于丽英:法律资源与法律检索

鲁楠:论19世纪的法律演化论

冯术杰:商标法与反不正当竞争法的关系

陈福勇:商事仲裁前沿问题观察





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《开讲:清华法学第一课》由清华大学法学院组织其法学学科知名教授的新生入学教育讲座内容集合而成,内容涵盖民法学、刑法学、经济法学等主要且必修的法学学科,覆盖学科前沿、实务热点、研究方法、文化浸润等多方面,受到听课研究生的热烈欢迎和高度肯定。


第一辑第二辑共收录了23篇讲座内容,包括周光权、程啸、劳东燕等知名教授的讲座。各篇文章在针对法学主要课程的性质、特征、内容进行介绍的基础上,融合了各位老师自身的经历,以及其对社会热点事件、人生的体悟,并以此向法学学子展示法学知识的魅力,增强学生对课程的体系化理解,丰富学生对清华大学的了解。




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