工会组织通过劳务派遣方式聘请社工的合规方式

实践中，工会组织可能会通过劳务派遣方式聘请社工从事辅助性工作，而社工的数量往往远超过工会组织本身的人员数量，那么，目前工会组织以劳务派遣方式聘请社工是否存在违法风险？又该如何采用合法合规的方式通过劳务派遣聘请社工呢？

（一）法律法规并未禁止工会通过劳务派遣方式聘请社工

《 劳动合同法》第二条规定， “中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。根据 《工会法》 第十四条的相关 规定， “ 中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格 ” 。

工会在 性质上 属于工人阶级的群众组织，属于社会团体。上述法律规定并不禁止社会团体以劳务派遣形式用工。因此，我们认为法律法规并未规定工会不能以劳务派遣形式用工，且实践中亦有其他工会采用劳务派遣方式聘用社工的情形。通过检索，我们发现实践中亦有工会组织采用劳务派遣方式使用社工，如 2019年聊城市总工会招聘劳务派遣社工60名 ； 2 020年嘉祥县总工会招聘劳务派遣人员 3名 ； 2020 年镇江市总工会公开招录社会化工会工作者 4名 。

（二）工会通过劳务派遣方式聘请社工应当受到《劳动合同法》《劳务派 遣暂行规定》的调整和约束

根据 《 劳动合同法》 第六十六条 的规定， “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。因此，工会通过劳务派遣用工方式聘用社工应当在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。

1.关于工会可以在哪些岗位采用劳务派遣用工形式

《 劳务派遣暂行规定 》第三条 规定， “ 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过 6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。 工会实施劳务派遣的社工岗位通常不属于临时性或替代性工作岗位，而应当属于辅助性岗位， 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位， 依据《劳务派遣暂行规定》第三条的相关规定， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

2.关于工会使用劳务派遣劳动者数量的比例问题

根据 《劳动合同法》第六十六条的规定， “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。《 劳务派遣暂行规定》 第四条 规定， “ 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位”。《 劳务派遣暂行规定》对于用工单位使用劳务派遣劳动者数量的比例进行了明确的限制，即，不得超过其用工总量的 10%。但是，我们认为，《劳务派遣暂行规定》关于10%的比例并不当然地适用于工会。

从立法表达技术的角度来看，工会属于社会团体，社会团体作为用人单位的性质在《劳动合同法》中具有特殊性，区别于企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（《劳动合同法》第二条第一款规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”）；与国家机关、事业单位并列（《劳动合同法》第二条第二款规定，“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”）。

《劳动合同法》规定 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 《 劳务派遣暂行规定》系由人力资源和社会保障部制定，根据《劳务派遣暂行规定》第二条的相关规定， 企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用 该 规定；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照 该 规定执行。 而工会属于社会团体，在《劳动合同法》立法表达技术层面将其与国家机关、事业单位并列，《劳务派遣暂行规定》第二条第一款[1] 并未明确将社会团体纳入适用范围，也未将国家机关、事业单位纳入适用范围；第二款[2] 规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定，但是第二款中的 “等组织”不能当然的扩大理解为任何组织，而只能扩大到与会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等性质相同或相似的组织，而会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会均不属于社会团体；民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，亦不属于社会团体。因此，不能得出《劳务派遣暂行规定》第二条规定的“ 企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用 该 规定；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照 该 规定执行 ” 中的等组织包括国家机关、事业单位和社会团体的结论。

当然，这也并不意味着国家机关、事业单位和社会团体不受到比例限制， 《劳动合同法》第六十六条的规定， “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。 但目前国务院劳动行政部门尚未明确规定国家机关、事业单位、社会团体使用劳务派遣劳动者数量的比例。工会组织目前使用劳务派遣用工的比例虽然超过 10%，但并无明确的法律法规依据认定该比例违法。

（三）建议工会补充经职代会或者与全体职工讨论的方式确定社工为工会辅助性岗位的程序

根据 《 劳动合同法》 第六十六条 的相关规定， 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位 。 根据 《 劳务派遣暂行规定 》 的 第 三 条 的相关规定， 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 虽然《劳务派遣暂行规定》并未明确规定社会团体应当依照该规定执行，建议工会补充经过职代会或者与全体职工讨论的方式确定社工为工会辅助性岗位，并在工会内公示，并告知被派遣劳动者。

1.劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

2.依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。