【期刊】《政治与法律》2017年第3期

来源：中国法学创新网

责编：牧野

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编者按：在不同国家的不同社会发展阶段，刑法学者的任务并不相同。在我国，1997年刑法颁行至今已有近二十年，法条经历多次修改，理论研究不断前行，针对域内域外各种相关的问题，学界几乎都有涉及。精细化研究的益处固然很多，但其带来的碎片化问题也是日益明显。各种理论的准确性随着学者的探讨而更加捉摸不定。这可能给后来者的借鉴和研究起点的确立带来较多的困扰。尤其是我国刑法学的基础理论，在域外知识本土化的过程中对内涵相同的概念习惯于作不同的称谓。同时，国内的刑法学研究热点问题持续涌现，其中有不少方面显得热烈有余而对学术增长的真正贡献并不很大。为此，本刊刊登若干对我国刑法学基础理论问题的研究进行总结、归纳、反思和系统化研究的成果，以展望我国刑法学研究继续发展的可能方向。

刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年

陈兴良（北京大学法学院，北京 100871）

摘要：1997年以来，我国刑法理论经过二十年的发展，在刑法教义学方面取得了重大的进展。1997年刑法确立了罪刑法定原则，对传统的社会危害性理论带来巨大的冲击，由此触发刑法理念的转变。在此基础上，我国刑法学界进入了一个理论更新与知识转型的变革时期。我国刑法学界的学派之争，给我国刑法教义学的发展提供了契机，三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争，使得我国刑法理论向着刑法教义学的方向发展。通过描述二十年来我国刑法教义学的发展脉络，可以勾勒出我国刑法学的未来走向。

关键词：刑法教义学；刑法理念；学派之争；罪刑法定原则

犯罪构成要件理论的论争及其长远影响

周光权（清华大学法学院，北京 100084）

摘要：近年来我国刑法学界关于犯罪构成理论的争论，触及了方法论上的体系思考这一关键问题，必将对我国刑法学的未来发展产生长远的积极影响，值得认真回顾总结。四要件说整体观察、全体性思考的方法将违法和责任混同，难以突出分析重点，且在共同犯罪、正当化事由的处理上存在明显“硬伤”。在我国刑法学中，立足于刑法客观主义立场，为降低“改革成本”，防止理论建构在技术上过于繁琐，建构超越四要件、三阶层的争论且顾及实务操作便利的犯罪论体系是完全可行的，多种犯罪论体系并存的格局也属正常。无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法和责任清晰分开，确保对客观面的判断在前，并一体地解决共犯论等其他关联问题，至于是否采用阶层论的术语则并非关键。目前国内有影响的几种主要改造方案基本上都能够满足上述要求。认识到这一点，我国刑法学者今后就不再需要有“择边站队”的潜意识，从而减少关于犯罪论体系的抽象争论，转向思考具体问题的解释妥当性。

关键词：犯罪构成四要件说；阶层论体系；客观主义；比较研究

象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评

刘艳红（东南大学法学院，江苏南京 211100）

摘要：受全球化风险社会影响，我国二十年来刑事立法为了应对日益突发的各类风险，也进行了一定数量的象征性立法。为了回应国民的“体感治安”，民众的安心感成为晚近以来恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法理由。象征性立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。在风险抗制与刑事治理的紧张关系之中，宜尽量恪守自由刑法的法治特质；刑法相对于其他法的关系应处于“被动式”地位，在站位问题上，属于最后序列。

关键词：风险犯罪；安全；象征性立法；刑法功能

“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定——以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入

孙国祥（南京大学法学院，江苏南京 210093）

摘要：“为谋取不正当利益”主观不法要素的立法设定，对行贿罪的司法认定形成了困境。将“为谋取不正当利益”实质性地理解成“为收买国家工作人员的不正当履职行为”，可以摆脱各种纠缠，为司法认定提供一个明确、可操作的标准。在此理解框架内，单纯以“加速”、“通融”国家工作人员正常履职为目的的给付行为，应阻却行贿罪的构成要件符合性；而为收买国家工作人员不正当履职行为，即使最终的目的是为了“加速”、“通融”合法利益的实现，也应认定“为谋取不正当利益”进而构成行贿罪。

关键词：行贿罪；加速费；通融费；不正当利益

网络诈骗犯罪刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入

陈家林 汪雪城（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

摘要：传统诈骗犯罪的刑事责任评价标准为“数额+（升格刑）情节”，其中以数额为中心标准，情节依附于数额。对于网络诈骗而言，诈骗次数、被害人人次等等，甚至利用网络发送诈骗信息的手段行为，均属于网络诈骗刑事责任的评价要素。这些变化，现行刑事立法和刑事司法均未予以重视，使得诈骗犯罪刑事责任评价体系表现出明显的局限性和滞后性。为改变当前以“数额”为中心的评价体系，须以“人次标准+物次标准”的形式对责任刑要素进行必要的扩容，并将其中部分要素置于和数额同等的评价地位，同时，重视一般预防刑，增加其在立法中的考量比重，以弥补刑事惩罚的不确定性，遏制网络诈骗的犯罪态势。

关键词：网络诈骗；责任刑；一般预防刑；要素扩容；立法模式

“城市的土地属于国家所有”的规范内涵

程雪阳（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

摘要：对于我国宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的理解和解释，需要结合我国正在进行的土地制度全面深化改革以及国家社会主义经济建设的新形势，不宜过分强调其历史原意。通过梳理和分析可以发现，这一宪法条款的规范性质宜定位为“授权性规范”；其规范功能是“授予了国家取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格”；其规范含义为“宪法授权国家可以通过法律具体化（制定具体法律条款）、土地征收、市场交易以及无偿没收等方式将城市中的土地转变为国家所有”。通过其他方式（比如通过城乡规划或行政区划的变更）进行土地国有化的方式，不宜得到法律的肯定和支持。

关键词：城市土地； 国家所有； 宪法解释； 授权性规范

我国法院执行公共政策的机制分析—以法院为“一带一路”建设提供保障的文件为分析对象

孟融（吉林大学司法文明协同创新中心，吉林长春 130012）

摘要：“贯彻机制”、“反思机制”以及“创制机制”是我国法院执行公共政策的三大机制。我国法院执行公共政策的过程，便是这三种机制之间互动的过程。同时，这三种机制共同反映了我国法院表达国家意志的“政治性”与执行国家意志的“行政性”，体现着我国法院在现实实践中运作的政治逻辑根基。此外，这三种机制还承担了将“政治问题”转化为“法律问题”、将“法律问题”转化为“程序性问题”和“技术性问题”的功能。这一方面体现了我国的司法运作受到了政治逻辑支配的现实，另一方面反映了我国的司法运作为政治运作赋予合法性的特点。这三种机制既保证了国家政治意志的贯彻执行，又保证了司法运作的自治性、专业性与专属性。

关键词：法院；公共政策；执行机制；政治逻辑；一带一路；合法性

宪法视域下巡回法庭的“去地方化”功能

秦汉（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

摘要：司法“地方化”问题是司法改革的核心问题之一，“去地方化”是目前改革的重要使命所在。在此背景下，最高人民法院设立巡回法庭，以期解决“地方化”问题。宪法作为司法改革的重要依据，为巡回法庭在审判权独立行使、法院产生途径、首都法律地位、国家结构形式等层面提出了依据并划定了边界。然而，目前巡回法庭的职能定位回避了“去地方化”的使命与要求，其受案范围未能与宪法的精神相契合，审级定位有规避宪法之嫌。最高人民法院应当在巡回法庭的职能定位、受案范围、审级定位等方面进行修正，以达到“去地方化”的初衷。

关键词：巡回法庭；司法改革；去地方化；宪法；跨省案件

论特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力

王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏南京 211106）

摘要：在国有企业混合所有制改革及民营企业普遍面临实际控制人变更的背景下，有必要对公司章程中特定股东同意型防御性条款展开深入研究。此种条款可以辅助我国国有企业混合所有制改革的推进,藉此实现国家对特殊公司的控制，并激发民间投资者积极参与混合所有制改革。除了应用于国有公司及政府参股公司外，特定股东同意型防御性条款在我国私营企业中也具有广阔的适用空间。特定股东同意型防御性条款有其内在的法理基础，应依法确认该制度的合法性。从法律适用的解释论角度，特定股东同意型防御性条款也有制度依据，故应肯定其法律效力。不过，特定股东同意型防御性条款法律效力的认定不能一概而论，应当根据不同情形区别对待。

关键词：防御性条款；公司法；规制模式；公司章程；法律效力

行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思

练育强（华东政法大学，上海 200042）

摘要：针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是否违反一事不再罚原则，目前理论研究与制度实践存在着一定冲突。通过追溯一事不再罚原则在罗马法上的本义及其在两大法系中的传承、我国的发展，立足于我国公民的权益保护以及公法责任的体系，行政执法与刑事司法衔接中应采用有限的一事不再罚原则。同时，应在同步协调原则的指引之下实施不再罚的要求。

关键词：行刑衔接；双重违法性；一事不再罚；同步协调

行政诉讼举证责任分配的逻辑及其制度构建

邓刚宏（华东理工大学法学院，上海 200237）

摘要：我国行政诉讼举证责任制度具有内在结构矛盾，应当建立以原告诉讼请求为起点，以主观权利救济与客观法秩序维护为路径，以诉讼类型为分析框架的举证责任分配体系。在主观公权利救济路径下，应当遵循“谁主张，谁举证”的原则；在客观法秩序维护路径下，应遵循被告承担举证责任的原则。撤销之诉中，针对单方行政行为的案件，由被告对行政行为的合法性承担举证责任；在双方行政行为案件中，除被告基于公共利益的需要而变更行政行为的内容，需要由被告承担举证责任外，应遵循“谁主张，谁举证”原则。给付之诉中，相对人起诉的是行政不作为，应在客观法秩序维护路径下由被告承担举证责任。确认之诉中，诉讼标的是确认行政行为无效的，由原告承担举证责任；诉讼标的是确认行政行为违法的，针对行政法律行为实行“被告承担举证责任”的规则，针对行政事实行为实行“谁主张，谁举证”的规则。赔偿之诉中，应当由主张获得赔偿的原告承担举证责任。

关键词：行政诉讼；证据规则；举证责任；主观权利救济；客观法秩序维护

论认缴制下股东补充赔偿责任中的“不能清偿”标准——基于回归公司法立场的分析

张其鉴（北京大学法学院，北京 100871）

摘要：股东补充赔偿责任以公司“不能清偿”为适用前提，一般担保中的“执行财产不能清偿”标准是目前我国关于“不能清偿”认定的主流学说。此种学说体现了理论界对传统民法理论的过度路径依赖，忽略了公司法的自身特性。通过回归公司法立场的分析，股东补充赔偿责任实质是股东出资责任的一种变通履行方式，在认缴制下应承担好保障公司债权实现的功能，“不能清偿”不宜以强制执行程序为前置程序，而应采取个案标准、司法判定标准，在判定内容上采取以现金流标准为主体，同时兼顾特定物之债、其他可供参考要素等做法。

关键词：股东补充赔偿责任；不能清偿；公司资本制度；认缴制；公司债权人保护

论从宽处理的基本原则及其类型——基于刑事速裁程序试点的分析

周新（中国人民大学法学院，北京 100872）

摘要：目前，尚处于试点阶段的刑事速裁程序中系统、合理的从宽处理制度呈缺位状态。对“从宽”规定的理解，应当坚持从宽符合刑事政策、刑责相适应和区别化等原则。在程序层面的从宽应当以诉讼阶段节点为标准，在侦查阶段缩短办案期限、加强非羁押性强制措施的适用；在审查起诉阶段加强不起诉制度的适用；在审判阶段凸显程序审理的量刑化和书面化。在量刑层面的从宽制度设计实际上包括审前阶段的量刑协商和审判阶段的量刑审查两个维度，当下需要以从宽类型为标准着眼于量刑从宽制度的系统化设计，从而推动认罪制度改革的深化发展。

关键词：从宽；认罪认罚；量刑；刑事速裁程序