中资企业投资墨西哥的法律与合规问题

作者：侯陆军（实习生林紫婧对本文亦有贡献）

审校： 张思婧

一、USMCA原产地规则介绍

原产地是出口产品的身份标识，它也被形象地称之为产品的“经济国籍”。产品若不能取得墨西哥的原产地资格，就无法实现通过墨西哥对美销售商品并享受USMCA项下税收优惠的目的。

USMCA在第四章中详述了原产地规则，其在基本规则不变的基础上细化了北美自由贸易区协定（NAFTA）的相关规定，在判断原产地时以完全获得与实质性改变作为基本依据。

根据USMCA第4.2条，符合原产地规则并因此能够享受关税优惠的产品主要可以分为以下几类：

（一）完全获得产品；

（二）在成员方境内生产加工，虽然使用了非成员方境内的原材料或者中间产品，但符合USMCA附件4-B的要求(Product-Specific Rules of Origin)；

（三）关税税则转变(Tariff Change) ，即原料到产品的HS编码前四位（部分产品要求前六位）发生改变，就符合美墨加原产地规则；

（四）如果原料到产品的HS编码前四或前六位未发生改变，则要求区域产值含量（Regional Value Content）达50%（净成本法）或60%（交易价值法）。需要特别注意的是，特殊商品需要达到对应的比例，例如，USMCA在NAFTA的标准方面对汽车产业的区域价值含量提出更高要求。NAFTA规定，一辆汽车如果需要享受关税减免待遇，其在美墨加制造的零部件至少需达到62.5%。USMCA将该比例进一步提高至75%并按照乘用车整车、轻型卡车整车、重型卡车整车和汽车零部件的类别设置了不同比例。

其中，完全获得产品（Wholly Obtained or Produced Goods）指产品不包含或使用任何非成员方的原材料或中间产品，而是完全在一个或多个成员方境内获得或者生产，如成员方境内土地上生长的水果、菌类或在成员方境内饲养的牲畜等等。USMCA第4.3条详细列举了适用完全获得标准的产品及产品种类。

第4.3条：完全获得或生产的货物 ^[2]

一件货物如果符合以下情形，那么它属于第4.2条（原产货物）所称的完全是在本协议成员一方或多方的领土内获得或生产的：

(a) 来自该方国内的矿物货物或其他自然生成物质；

(b) 在该方国内生长、栽培、收获、采摘或采集的植物、植物产品、蔬菜或真菌；

(c) 在该方国内出生并成长的活体动物；

(d)从该方国内的活体动物中获得的货物。

若产品在生产加工的过程中使用了非成员方的材料，则不再属于完全获得产品，其原产地是否能够认定为美墨加需要用到实质性改变规范来进行判断。实质性改变规则包含了税则归类、区域价值含量等不同方法。

（一）税则归类改变

即判断产品原产地是否发生变化以其所属的税则归类是否改变为准。若某一原材料产品经过加工制造后其所属的税则编号改变，则需要注意其税则是否发生了变动。若原材料和最终产品所属税则归类不同，则以该成品发生税则归类改变的地区作为该产品的原产地。

（二）区域价值含量标准

区域价值含量标准通过查看产品在成员方境内产生的价值与产品自身价值的比值来判断货物是否享有原产资格。USMCA第4.5条规定了两种计算比值的方法，包括成交价格法和净成本法。

1. 成交价格法

以发生交易时的交易定价确定产品价格及非成员方材料价格并计算相应比值。简言之，非成员方境内材料价值以购进该材料时的价值为准，产品总价值以该产品的最终售价为准。需要注意的是，交易价值均不考虑相关商品在国际海运中产生的费用 ^[3] 。

2. 净成本法

计算比值时所运用到的数据不考虑交易价格而考虑生产该货物所消耗的成本，即商品的净成本（Net cost of the goods）。

（三）辅助性原产地规则

包含累计规则和微小含量规则，分别规定在USMCA 条款4.11和条款4.12当中。

1. 累积规则

累积规则允许将在其他成员方生产的原材料视作产品生产所在成员方的原材料。即若最终产品以墨西哥为原产地，则在美国或加拿大生产的原材料均可被视作在墨西哥生产。

2. 微小含量规则

微小含量规则可被视为税则归类改变的例外，其可使得含有进口成分且其所属税则归类未发生改变的货物在满足特定条件的情况下也能够被认定符合USMCA的原产地规则。条件主要包括该产品所含进口成分足够“微小”且不超过产品自身价值的特定比例等。目前USMCA规定的比例是10%，但有一些产品被排除在了该规则之外。

（三）墨西哥外商投资相关法律合规问题

1. 法律体系概述

墨西哥法律渊源于大陆法系，制定有多部成文法典，后期受到英美法影响，其法律施行中又带有明显的判例法特色。墨西哥的法律体系在纵向和横向方面分别形成了金字塔型法律体系及“双轨制”法律体系。纵向来说，墨西哥的金字塔型法律体系明确了《墨西哥合众国宪法》（以下简称“《墨西哥宪法》”）是最高法典，其高于墨西哥国内立法以及墨西哥加入的国际条约。横向来说，墨西哥属于联邦制国家，共由32个州组成，联邦和各州形成了独立的司法系统，二者之间没有从属关系。联邦法院系统适用联邦宪法和法律。各州法院系统除适用联邦宪法和法律外，还适用本州宪法和法律。

2. 外商投资政策

《外国投资法》第四条规定，外商投资相关的产业政策采用负面清单的形式，法律没有明确限制的都可以自由投资，企业可自由决定其投资比例和投资形式。负面清单对限制产业以及限制比例做出了具体的规定，这些限制规定主要可以分成四类。

第一类是完全禁止外商投资的产业类型，这些产业根据法律规定由国家独占专营，具体包括：

第二类是仅限于墨西哥公司专营的产业领域，具体包括：

第三类是限制外资股份的产业，这一类别还可以进一步分为四类：

3. 商业实体类型

最常见的子公司形式就是股份有限公司和有限责任公司。股份有限公司（Sociedad Anónima, S.A.）的股东以其出资份额对公司债务承担有限责任，可以在备案后公开转让其持有股份。股份有限公司须任命第三方担任法定审查人，以此来监管公司运营，保障股东权益。股东2名以上，如果股东变动后只剩1名股东，则公司将按照法律规定进行强制解散或清算。有限责任公司（Sociedad de R.L.）的股东以其出资份额对债务承担有限责任，不能够自由转让其所持有股份。墨西哥相关法律对有限责任公司是否任命第三方担当法定审查人没有强制性要求。股份有限公司和有限责任公司的主要区别总结如下：

除了有限公司和股份公司这两种最重要最常见的公司组织形式之外，还有一些其他的公司组织形式：

（1）一般合伙公司（Sociedad en Nombre Colectivo）

其是由一位或多位合伙人签订合约成立的公司，通过提供产品、服务或经营管理，进而取得营业所得分配的权利。合伙人需对公司债务承担无限责任。

（2）有限合伙公司（Sociedad en Comandita Simple）

其由无限责任合伙人与有限责任合伙人共同组成。无限责任合伙人对公司债务负无限连带责任，有限责任合伙人对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任。

（3）合资公司（Sociedad en Comandita por Acciones）

其由无限责任合伙人、有限责任合伙人和有限责任股东共同组成。无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任股东和有限责任合伙人对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任。

（4）投资促进公司（Sociedad Anónima Promotora de Inversión，SAPI）

投资促进公司是墨西哥2006年6月之后出现的新型公司，其组织形式与股份有限公司类似，但是给予股东更多经济权益和公司权利。根据墨西哥新证券法，投资促进公司这一组织形式尤其适用于合资项目（Joint Venture Projects）及未来打算上市的公司。其可以由初始设立为股份有限公司的企业通过特殊股东大会决议转变而来，也可自始设立为有限投资公司。股东仍以出资额为限对公司债务承担有限责任。与前两类公司不同,投资促进公司的持股信息并不公开。

4. 公司设立

在墨西哥设立公司主要需要经历以下几个步骤：

其中需要注意的是，外商申请注册合资企业，需先将双方资产负债情况和由墨西哥财产事务所出具的墨方资产证明书递交外交部有关司审批，批准后送工商部外资局转报外资委审批。在公证注册时须拟定公司章程与细则。公证后的文件相当于营业执照，报经济部批准后即可开展有关业务，包括购买办公楼、住房等。特定条件下，在墨西哥设立公司还需要完成以下工作：从事制造类活动的公司须获得墨西哥生态和气候变化局（El Instituto Nacional de Ecología y Cambio Climático （INECC）， www.inecc.gob.mx/）的许可；食品加工企业、药物生 产企业和健康食品生产企业须获得卫生部（Secretaria de Salud，SS; www.gob.mx/salud） 的卫生许可；进口企业须在联邦进口商登记处进行登记备案；对特殊出口促进项目的许可必须呈交经济部。

5. 土地使用

（1）土地类型

国家所有的土地必须在将其产权转为私人所有后才能出售或租赁给外商，出售的土地最长产权期限为99年，到期后可续期。

集体所有土地在不改变其产权的前提下，经社员大会集体讨论通过后即可自由租给外商，租赁期最长为30年，但不能出售给外商。若外商需购买集体所有的土地，须先经社员大会讨论并同意将其产权转为某位社员或农民私人所有后，再进行出售。对于村社依土地法分配给社员个人的土地，拥有使用权的社员可自行决定租赁或出售给外商，但须经村民大会一致同意，且不得改变原有用途。

私人所有土地，原则上除不得在管制区内转让土地外无其他限制。不过，投资者需要注意，在许可和审批过程中，土地上存在原住民权益、农业用地或建筑用地等土地存在特殊用途的情景可能会有相关的特殊规定。

（2）土地买卖或租赁

墨西哥租赁土地的程序较为简单，在双方达成一致并确认土地所有权的前提下签订商业合同即可，具体条款和租金支付方式均可在不改变土地产权的前提下由合同双方自行商定。

若要购买土地，则须依照《墨西哥宪法》第二十七条的规定 ^[4] ，墨西哥《外国投资法》对外资购买管制区内（边境线以内100公里及海岸线以内50公里）的土地做的特别规定：外商购买管制区内土地，应首先向墨西哥外交部提出申请，承诺出现纠纷时放弃母国保护，在取得墨西哥外交部同意后方可购买。外商购买管制区内的非居住用地，不得直接以外国自然人身份或外资公司身份购买，须在墨西哥当地注册成立公司并以该公司名义购买，且应在购地后60个工作日内将购地合同和产权转移证明等文件上报墨西哥外交部备案。外商在管制区内购买只有使用权而无产权的居住用地，应在取得墨西哥外交部同意后通过信用机构以信托方式购买，受益人可为墨西哥境内的法人或自然人，但受益人身份不可转为产权人。以信托方式购得的居住用地最长使用年限为50年，期满可申请延期。此外，外商在购买名下拥有农业、林业和畜牧业用地的墨西哥公司地产类股份（“T”系列股份）时，购买单只股票份额不得超过每家上市公司总股本的49%。

6. 环境保护

墨西哥的环保法律也遵循双轨制法律体制，除了联邦统一规定的环保法，各州也各自出台了自己的环保法规，并各自设立了保障环保法实施的专门机构。墨西哥环保法律主要涉及到的领域包括：森林土地保护、动植物保护、大气保护、水体保护、废水排放、空气保护以及噪声管理等。各州对各类污染行为规定的处罚措施都不相同，常见的处罚措施包括罚金，取消、撤销生产许可、证书、授权等，行政拘留甚至责令停产。

墨西哥环境立法更新迅速且规定复杂，任何赴墨投资的公司在有条件的情况下都应定期进行环境审计，避免PROFEPA（墨西哥环境与自然资源部下属的执行机构）和/或州和地方环境当局的检查可能造成的处罚。需要注意的是，一些特定产业由法律强制规定需要进行环境评估，这些产业主要包括矿业勘探、海上和陆地石油钻探、光纤通信等方面。

7. 劳动用工

墨西哥劳动法由于历史原因非常看重对雇员的权利保护，墨西哥的雇员通常比外国雇员享有更多的权利。墨西哥劳动法产生于一场武装革命，这场革命以1917年通过《墨西哥宪法》而告终。《墨西哥宪法》第一百二十三条题为“劳动和社会保障”，明确承认和保护雇员最低限度的权利，这些权利不得以任何方式放弃。这是世界历史上第一次在宪法中承认劳工权利。1931年墨西哥颁布了第一部联邦劳动法，后被现行的1970联邦劳动法取代。现行的联邦劳动法一旦认定劳资关系存在，无论双方如何草拟雇佣协议，也无论雇员的国籍如何，联邦劳动法项下的所有权利和义务都自动适用。

（1）法定最低工资

墨西哥劳动法规定了法定最低工资。某些特定专业领域人才有专业人员最低工资要求；不同地区最低工资金额标准有差异。具体而言，按地区分类，墨西哥中部和北部地区工资水平最高，东部地区工资水平居中，南部地区，西部地区工资相对较低；依工作性质划分，生产管理人员工资超过行政人员和工人，各个工种薪金由高到低依次是：工厂主管、生产主管、生产工程师、生产技师、会计、双语秘书、熟练工人和非熟练工人。雇主除支付正常的薪资外，劳动法强制规定雇主必须负担员工的社会保险、住宅基金和退休基金，以及员工休假奖金、年假和年终奖金所需的费用，这些福利金额平均约占员工薪资的30%。员工及家庭享有健康保险、养老保险及失业保险等，员工可申请医药及手术补助。社会保险费用由雇主负担75%，工人负担25%。此项社会保险费用，每月缴付一次，系强制性质。

（2）雇员最低权益

法律对于雇员的最低权益也作出了强制性的规定。例如每年12月20日前支付年终奖金（圣诞奖金），数额应至少相当于15天的工资；年假，年假长短视员工年资而定（第一年最少6天）；休假津贴（员工在休假期间应支付工资的25%）；强制性带薪假期（规定了法定最低带薪休假天数不得低于12天,且每增加一年工作时间，法定假期增加两天）等等。

（3）工作时长和加班费

雇员的工作时长和加班费也由法律进行明确规定。雇员的工作时间最长为一周6天，每周工作48小时。一般公司的工作时间为每周40-45小时，每天工作时间可经双方同意进行调整，一般日班为8小时，夜班为7小时，混合班7小时。每周加班时间不得超过9小时，加班工资按小时工资100%支付，超过9小时，加班工资按200%支付。工作满一年后雇员有6天的假期，此后每年增加两天，最多以12天为限。雇员连续休假时间不应少于6天，休假不得以工资进行补偿。如工作时间不满一年，员工可获得正常工资的25%作为休假奖金。年终奖金应在12月15日前发放，金额不少于15天工资。工作时间不满一年的，根据工作时间按比例发放。

（4）劳动合同的解除

若公司解雇员工，需支付3个月的最近工资作为遣散费。服务每满1年则多付20天的工资。若员工自动辞职，公司只需按比例支付休假奖金与年终奖金。但雇员如果已连续工作满15年，每增加1年需多付12天的最近工资作为遣散费。雇主非法解除劳动合同的，需要承担相应责任。与国内劳动争议实践类似，在遭遇雇主非法解除劳动合同后，雇员可以在要求恢复原职务和要求雇主承担非法解除违约金两者中选择行使对自己更有利的权利。不管雇员的选择如何，雇主只要无法给出合法解雇理由，即使雇员并未参与该期间的实际工作，雇主也应承担雇员在调解和诉讼期间的工资。

（5）本地雇员的比例要求

外资企业需要特别注意的是，墨西哥法律对聘用本地雇员人数有很高比例的要求，聘用外国员工与聘用本地员工的用工比例是1：9。USMCA规定，墨西哥允许四类非墨籍北美居民短期入境，即商务访客、贸易商和投资者、跨国公司内部调动人员以及其他专业技术人员。USMCA的三个签约国承诺相互承认对方颁发的专业技术许可（如律师、医生和会计）。但若要雇佣北美自由贸易区之外的外籍劳工，则技术人员、专业人员必须是墨西哥人。即使某特定专业无合适本地人选而暂时聘用外国人，企业和外国雇员也具有共同培训墨西哥雇员专业技能的义务，董事和总经理除外。公司医生雇员应是墨西哥人。

在劳动仲裁中，仲裁员及调解委员会一般会高度重视雇员的要求并给予法律上的支持。公司一般至少要赔偿三个月的工资作为补偿，对外籍公司要求会更加严格。如果外资公司拖欠墨雇员工资,墨西哥执法部门将保持对外资公司的打击力度以维护劳动者权益。

8. 争议解决

墨西哥的民事法院系统主要由三级组成，地区级法院、巡回法院（大区法院）和最高法院。联邦法院和州法院均可作为民商事一审法院。双方对管辖权有约定的，依其约定确定一审管辖法院，没有约定或约定不明确的，原告可自行选择向联邦或州法院起诉。联邦层面，巡回法院审理联邦一审法院的上诉案件，最高法院是墨西哥的特别终审法院，审理来自巡回法院的上诉案件或宪法权利保护诉讼（Amparo o Amparo Directo）案件。此外，联邦层面还设立了专属管辖法院，负责审理法律规定的专门事项，包括税务法院、劳工调解及仲裁法院和军事法院等。

民商事案件上诉时，上诉法院只审理诉讼标的金额符合法律最低要求的一审案件。《墨西哥民事诉讼法》第六百九十一条规定，民商事案件可上诉的最低金额为500,000比索（约合人民币196,597元），《墨西哥商法典》第一千三百四十条规定，商事案件可上诉的最低金额为757,365比索（约合人民币297,791元）。前述金额会由经济部根据通货膨胀情况每年更新一次，并在联邦政府公报上公布。

墨西哥民事诉讼的主要程序阶段包括起诉前阶段、答辩阶段、审前会议、口头辩论、作出判决与上诉。在起诉前阶段，当事人可以进行相关诉讼行为，例如向法院申请诉前禁令，要求诉前财产保全等。被告应当在9日内提交答辩状，或者提出反诉状。如果被告期没有提交答辩状，则视为对原告诉讼请求的承认，这就是英美法系的不应诉判决（default judgment）。在被告提出答辩状或者反诉状后10日内，法官负责召开审前会议。审前会议的主要功能是审查相关证据材料、整理争点和调解。审前会议后，当事人可以提交最后的诉状，法官在一个特定时间召集双方当事人进行口头辩论并做出判决。

墨西哥承认国际仲裁裁决，是全拉美仲裁领域最先进的国家之一。墨西哥于1993年参加《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）。该公约于2008年6月得到《墨西哥宪法》承认，至此，多年来在学术和实践界关于该公约合宪性的争议得到解决。1993年，墨西哥签署了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。2018年7月27日，墨西哥正式将其批准《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（又称《1965年华盛顿公约》或ICSID公约）的文书交与世界银行，从而成为该公约成员国。该公约于2018年8月26日对墨西哥生效。

二、中资企业出海的股权架构设置及ODI备案问题

（一）常见的股权架构设置

中资企业在境外投资时往往会基于税务、合规、降低风险等方面的考量选择创建中间架构。与中国母公司直接投资目标公司相比，更为常见的境外投资架构模式之一是在中国母公司和目标公司之间设置一个持股平台，中国母公司通过持股该持股平台进而间接控制目标公司。

由于税收优惠政策、法律体系完善程度等多方面原因，中国香港、新加坡、荷兰、卢森堡、美国特拉华州等地往往是设立中间持股公司的首要选择。

设立中间控股公司主要有以下几点优势：

首先，在税务方面，中间架构能够减少或消除股息预提税和对处置股份取得的资本利得征收的预提税，从而使股东获得较好的税收利益。

其次，中间架构能够有效隔离风险。中间控股公司是一个独立的法律实体，其财务责任和法律责任通常与母公司和其他子公司分开，有助于将潜在的法律风险局限在中间控股公司范围内，而不直接影响整个企业。

最后，设立中间控股公司有助于企业遵守国际和本地法规。通过在合规性方面采取适当的结构和安排，企业可以更好地适应当地的法律要求，避免潜在的法律风险。

（二）ODI备案的实务问题

企业在搭建好公司架构后，需要根据境外投资的监管要求，完成下图所示的几项核准或备案程序，监管主体分别为发改部门、商务部门和外管局。

值得注意的是，实务中企业境外投资需要符合一定的要求，才能顺利获得ODI备案，主要包括：

第一，主体和成立时间符合要求：主体需要为我国境内依法成立的企业（目前我国暂未开放个人境外直接投资）。时间上一般需满足成立一年以上，时间不满一年的企业，无法提供完整的经审计的财务报表的，一般无法通过审批部门的核准或备案。

第二，股东背景、资金来源、投资要求真实性要求：无法具体说明境内股东或合伙人背景、资金来源（例如：自有资金、银行贷款、以募集资金等合规方式获取的资金）以及境外投资项目真实性的，较难通过审查。

第三，投资产业未被纳入我国境外投资的负面清单（如下图所示）。

除负面清单（即禁止开展的境外投资）外，监管部门还根据产业内容划分了鼓励开展的境外投资，以及限制开展的境外投资。国家支持我国境内有能力、有条件的企业积极稳妥开展“鼓励开展的境外投资”，而就“限制开展的境外投资”而言，此类投资虽不如负面清单一般被全面禁止，但所列内容也与我国相关政策的导向不符，存在无法通过监管部门审核的风险。因此，广大企业在进行境外投资前，也需要留意政策导向，优先选择政策鼓励支持的投资领域。

三、结语

以利用区域自贸优惠政策为目标在墨西哥绿地投资，如果其产品不能取得墨西哥的原产地资格，或者美国对墨西哥原产地资格不认可，不仅会导致无法实现对美销售，更为根本和致命的是会导致整个投资目的的落空，投资成本可能全部成为损失。

同时，墨西哥法律健全但是复杂，特别是与外商投资相关的各方面法规繁杂。因此，企业只有前期调研充足、运营中时刻把控风险并妥善处理出现的争议才能充分利用USMCA原产地规则，实现长足发展。寻求良好的中介机构的帮助，能够有效降低商业投资风险，为企业在投资前及运营过程中对与项目相关的各方面风险进行风险把控，协助企业在环保、用地、用工、生产成本、税务、社区、原产地规则等方面合规发展。