【专题】刘艳红：网络时代刑法客观解释新塑造|“主观的客观解释论”

当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪，采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以谋求对“社会现实的客观评价”，在所有刑法解释方法中，刑法客观解释轻易获得了优位权。然而，法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑法网络治理的入罪化，并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用；结合主观解释论的法治基因优势，宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。

网络的出现是人类世界的根本性变革，更是传播媒介的一次新革命。1972年，电子邮件第一次出现，后来，传送控制协议/网间协议（TCP/IP）技术极大地提高了人际交流的网络能力。20世纪60年代末70年初发展起来的互联网，如今方兴未艾，网络媒介超越了大众媒介，且二者趋于融合。原来在现实世界领域出现的诸多违法犯罪行为转移到了网络之上，比如钓鱼赌博网站、色情聊天室、虚拟财产盗窃等等，加之电子公告板、聊天室、网络日志（博客）、微博、微信等网络社区和自媒体的出现，对大众媒介背景下发展起来的刑法规范产生了严峻的挑战。然而，刑法中的罪刑规范，如盗窃罪、抢劫罪、诽谤罪等等，以及宪法公民基本权利的规定，都诞生于大众媒介时代。为此，针对网络领域的违法犯罪行为，是重新进行立法，还是适用大众传媒社会背景下发展起来的传统刑法规则，则成为网络时代刑法适用面临的重要问题。当下我国的现实是，缺乏专门的网络犯罪刑事立法，因而面对网络违法犯罪行为，仍以适用传统刑法规则为主；在此过程中，为了回应网络的特点与犯罪认定及治理目标，则又是以对传统刑法概念进行客观解释为主，由此形成了“网络时代传统刑法概念客观解释”的大趋势。

案例1：倒卖游戏币案。犯罪嫌疑人岳某在明知他人系非法获取网络游戏“魔兽世界”账号和密码的情况下，仍购买账号和密码约8.2万余组，并雇用他人非法登录其购买的游戏账号窃取约7.9亿个游戏金币，后将窃得的游戏金币在网上出售，共交易1.1万余次，销售金额72万余元，获利约5万元。有观点认为本案应定盗窃罪。

案例2：“第一名”软件案。2012年5月，南京某科技公司负责人张某委托黄某编写了名为“第一名”的软件，该软件利用百度根据网页点击量对关键词搜索结果进行排名的原理，通过自动点击相关网页的方式增加点击量，可对百度搜索关键词排序功能造成干扰。随后，张某以其公司名义经营该软件，并通过陶某对外销售，销售所得由张某与陶某按约定比例分成。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，“第一名”软件会干扰搜索引擎对关键字搜索结果的正常排序。截至2012年11月案发，张某、陶某先后向南京某妇科医院、上海某信息技术有限公司、北京某中医药研究院等单位销售“第一名”软件，违法所得为人民币18800元。2014年，南京市秦淮区人民法院以破坏计算机信息系统罪处理。

案例3：贩卖电视棒案。26岁的张某以贩卖小商品为生，2013年4月4日，张某从浙江义乌市场以19.5元的单价买进电视棒，在瑞安市某商业街以100元左右的价格贩卖。4月8日，张某被公安民警抓获。经查，张某卖出电视棒8支，被查获电视棒24支。法院认为“电视棒为淫秽物品”，并以贩卖淫秽物品牟利罪对张某定罪处罚。

以案例1为代表的将虚拟财产客观解释为财产的盗窃犯罪最为常见。从盗窃游戏装备到盗窃移动商城币到盗卖游戏币等，《刑法》第91条、92条中的“财产”，《刑法》第264条盗窃罪中的“财物”，一再地受到网络领域新型违法犯罪行为的冲击；面对打击网络犯罪的需要，客观（扩大）解释广泛地运用于虚拟财产盗窃行为定性之中，从而导致实践中盗窃虚拟财产构成犯罪的案例骤增。案例2中张某等人利用“第一名”软件自动点击相关网页增加点击量，从而影响百度搜索正常排序。《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪，是指对计算机信息系统或者其中的数据或程序等，进行了删改、增加或干扰行为，导致计算机不能正常运行等严重后果。“第一名”软件是普遍存在于网络领域的搜索引擎优化工具，它不同于删改、破坏或干扰计算机信息系统的犯罪行为，法院将被告人的行为客观（扩大）解释为第286条中的“干扰”行为，从而判决被告人构成破坏计算机信息系统罪。案例3中，电视棒是装有视频网站链接的U盘，将之插入电视机后，经过网络将服务器信息传输到电脑终端，因此，“不同于存储介质，电视棒不内置色情内容，而系其传播媒介”。但是，法院采用客观（扩大）解释方法，将电视棒解释成淫秽物品，并对被告人以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

上述三个案例，虽然涉及罪名不同，但是在对传统刑法规范进行解释适用时，均采用了客观解释方法。盛行于19世纪的概念法学认为，法律是理性的产物，受理性万能主义的思想影响，法律被认为是一个自洽的体系，仅用理性的力量，立法者就能够“发现”一个理想且完美的刑法规则体系。因此，立法者都力图系统规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将其全部纳入一部法典之中。这种法典当然便是一部全面详尽并且逻辑自足的刑法典了。因此，任何被认为合理科学的刑法解释都只不过是对立法意图的表述。为此，对法律的适用只需要进行数学式的概念推演与逻辑演绎。受其影响之下而形成的刑事古典学派，主张法官不需要也不应该对法律规范进行解释，只需要将案例事实与刑法条文进行对接；即或对法律条文进行解释，也必须围绕立法者的意图和目标而进行，即采用主观解释论。然而，20世纪后哲学解释的兴起以及自由法运动的波及，客观解释论取代了主观解释论。法律的滞后性与现实生活的多样性与变化性，决定了法律的解释应该跟随生活的变化而递进，将法律规范作出合乎生活现实需要的解释。为此，法学者开始探究“价值秩序的客观精神”或探究“对社会现实的评价”或以“社会实际”为导向，纷纷主张“贴近生活”的客观解释论。上述网络犯罪案例，盗窃没有规定在刑法“财产”或“财物”范围的虚拟财产，售卖并使用“第一名”软件这种不同于传统破坏计算机信息系统的行为，贩卖不属于刑法所规定的传统“淫秽物品”范畴的物品，它们均是传统刑法规范未能明确涵摄其中的内容，但是在我国“净网行动”以及网络安全治理的现实需要之下，司法机关均选择将上述行为对照传统刑法规范进行客观解释，从而顺利实现了对它们的定罪量刑。网络领域层出不穷的新型违法犯罪行为之治理需求，使得客观解释成为当下我国刑法最具优先地位的解释方法；借助刑法客观解释，对传统刑法概念与规则体系进行重新演绎，“刑法客观解释应对网络犯罪”成为网络刑事治理的现状，客观解释成为化解网络时代传统刑法治理困境的最佳手段和不二选择。

以客观解释应对时代发展需要，在法律规范没有变更的情况下，尤显必要。客观解释本身既可以是对刑法条文的限缩解释，比如把枪支解释成仅限于真枪，也可以是对刑法条文的扩大解释，比如把QQ账号解释成刑法中的财产。当采用限缩解释时，结果往往是出罪；当采用扩大解释时，结果往往是入罪。面对网络新型违法犯罪行为，刑法客观解释不但在整个网络领域“遍地开花”，而且还被等同于扩大解释与入罪解释，而基本没有或者甚少使用客观的限缩解释予以出罪的；扩大化与入罪化成为网络时代刑法客观解释的演进方向。

（一）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的外部现实动因

既然客观解释不等于扩大及入罪解释，为何在网络时代刑法客观解释几乎等同于了扩大与入罪解释？探究此现象背后的原因，不难发现，网络犯罪的严峻现实，国家立法的目标需要，司法部门的有效治理，以及刑法理论的适时推波助澜，造成了网络犯罪刑事治理的扩大化与入罪化，从而使得网络时代刑法客观解释论彻底等同于扩大与入罪解释。

从社会现实与立法层面分析，国家急需加大力度动用刑法手段治理网络犯罪。“数据显示，当前，我国网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，并以每年30%以上速度增长。”各种网络犯罪花样不断翻新手段层出不穷，社会危害性日益严重，为此，“中国政府始终坚持依法打击网络犯罪，坚定维护网络安全。中国法律禁止任何形式的网络攻击和网络商业窃密行为。公安部对打击网络违法犯罪高度重视，近年来一直保持高压打击态势。”2016年11月7日通过的《中华人民共和国网络安全法》第5条规定：“国家采取措施……依法惩治网络违法犯罪活动，维护网络空间安全和秩序。”在刑事立法领域，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》明确指出，为了“维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定”。很显然，网络犯罪的高发态势，推动了国家网络治理立法的跟进；而关于网络刑事治理的立法，又均是顺应“打击网络犯罪”的现实需求而产生。也因此，有关网络犯罪的立法都是以入罪入刑为导向的，惟有如此，才能实现“打击网络犯罪”的目标。

从司法实务与理论层面分析，司法人员与刑法学者迫切希望动用刑法治理网络犯罪。“面对严峻的网络犯罪形势，政法机关该如何应对？”为此，我国司法机关提出“提高打击新型犯罪能力增强群众安全感”，通过“不断提高打击网络犯罪的能力，使执法部门的机制、技术与技能能够适应网络犯罪的治理需求”，总之，司法部门打击网络犯罪决不能手软。各级司法机关在网络犯罪的立案、起诉与审理等各项活动中，对于案件性质难以确定的，或依赖最高司法机关有关网络犯罪司法解释的规定，这些司法解释基本是以入罪为主，比如2013年9月5日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络诽谤解释》”）中关于“网络诽谤”立案标准的规定；或通过客观解释方法入罪入刑。刑法学界对于网络犯罪的治理亦体现出强烈的入罪入刑倾向，比如有学者明确指出，面对日益严重的网络新型违法犯罪现象，“刑法决不能袖手旁观，通过扩张解释的方式对现有规定进行合理‘增容’”。对此，虽然有学者予以反对认为，“可以推动完善打击网络犯罪刑事立法，但坚决反对在法律未修改前，为打击网络犯罪随意解释法律”，但是，在客观解释论者的强大主张下，这种反对的声音显得极其式微，“刑法客观解释应对网络犯罪”已然成为网络犯罪刑事治理的突出现象。

（二）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的内在机理原因

网络时代刑法客观解释论等同于扩大与入罪解释也是由刑法客观解释自身的性质决定的。较之于限缩或出罪解释，客观解释更容易导致扩大或入罪解释，“客观解释的结果，多半是入罪”。这是由客观解释的特性决定的。

主观解释论主张按照立法者的立法意图来解释刑法，客观解释论主张根据社会现实按照法的本义解释刑法。客观解释论有利于保持刑法的灵活性赋予法律文本以时代的生命力，满足刑法打击犯罪的社会保护之需求。它的缺陷则在于：其一，客观解释论否定对立法意图的遵守，其所进行的解释，是解释者的任意解释，也因此是典型的主观解释；客观解释论之“客观”只是针对客观社会之现实，在文本意义的探寻过程与结果上，是不折不扣的主观。其二，客观解释论因社会现实需要，在解释过程中，往往脱逸立法意图的约束，从而违反罪刑法定原则，加之客观解释论常常对法条作出因时因事的解释，其便宜性有余而原则性不足。其三，客观解释论者从现实考量来解释刑法，立法的价值实际上被否定；解释过程中，常常过多地参入解释者的主观判断和利益衡量，成文的法律仅仅是无用的文字，解释者的意志已经完全取代了法律。这些缺陷，导致了客观解释常常被演变为扩大解释。

案例4：信息网络传播行为是否为侵犯著作权罪中的“发行”行为？被告人张杰于2013年3月起，创建网站“2345热播”、“星级S电影网”等，并使用软件从其他网站上采集影视作品，未经著作权人许可，在上述二网站上传播他人影视作品，在网页刊登广告并收取广告费用 。对于本案被告人通过信息网络渠道传播他人影视作品的行为，2004年11月2日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的复制发行。”据此，法院判决指出：“被告人张杰以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人影视作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。”本案中，法院即对《刑法》第217条侵犯著作权罪的“发行”行为采取了客观解释，即将他人影视作品在自己网站内传播的行为解释为“发行”，进而对被告人作出有罪判决。然而，这一客观解释值得商榷。2010年2月26日《中华人民共和国著作权法》第10条规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，因此，侵犯著作权罪中的发行，是以出售或赠与等方式向公众转移作品载体所有权的行为。侵犯著作权罪是行政犯，其对“发行”等罪状的理解必须结合《著作权法》的规定，这才符合打击知识产权犯罪保护著作产权的立法意图。但是，当将信息传播行为解释为“发行”之后，即彻底偏离了《刑法》第217条的立法意图，偏离了法律条文对“发行”本义的约束，违背了罪刑法定原则。

客观解释“无视法律原义，甚至可以说是不承认有法律原义。无视法律原义就等于无视罪刑法定”；客观解释“着眼于现实需要，而所谓‘现实需要’在尚未形成高水平的法律至于共同体的背景下则很可能难以达成共识，各有各的需要”。这些特性导致了客观解释多半是扩大化的入罪解释。

（三）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的种种表现

从网络在网络犯罪中的地位来看，网络犯罪可以分为三个阶段。第一阶段是“作为犯罪对象”，第二阶段是“作为犯罪工具”，第三阶段是“作为犯罪空间”。为了满足全社会“进一步加大打击网络犯罪力度 ”，刑法客观解释在网络犯罪的各个阶段发挥着重要作用。

在“作为犯罪对象”的网络犯罪阶段，客观解释论不断对计算机犯罪“容量”扩容，以有效保护计算机与网络安全。当网络是犯罪对象时，比如黑客的攻击目标，客观解释论的适用范围则主要限于《刑法》第285条非法进入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，第286条破坏计算机信息系统罪。

以前述案例2“第一名”软件案为例。何为破坏计算机信息系统罪中的“干扰”？对此问题，既无司法解释的明确规定，司法实践中也存在不同认识。如果贯彻主观解释论，则可认为，干扰，是指造成计算机信息系统不能按照既定的应用目标和规则采集、加工、存储、传输、检索信息等处理活动，亦即不能正常运行。同时，“干扰应该是与删除、修改和增加行为相当的破坏计算机信息系统功能的行为，因而，干扰也是对计算机信息系统运行机理造成的破坏，如干扰致使计算机系统分析信息时不能按照原来设定的规则进行，导致分析数据不正常。干扰的方式是多种多样的，包括如外挂程序、拦截信号、干扰传输等等。如果类似干扰的行为没有导致计算机信息系统运行机理发生重大变化的，就不能认为是刑法所规定的‘干扰’。”张某、陶某利用“第一名”软件自动点击相关网页增加点击量，从而影响百度搜索正常排序，但是，被告人并未侵入到百度搜索引擎的运营服务器内部进行数据的修改，并未影响计算机信息系统机理发生重大变化，也没有导致计算机不能正常运行。“第一名”软件对百度的服务器人为传递了错误的反馈信息，属于“信号干扰”，司法机关仅因此就将被告人的行为认定为破坏计算机信息系统罪，显然违背了第286条“干扰”及“造成计算机信息系统不能正常运行”客观违法要件的原义，属于迁就网络治理现实需求扩大化与入罪化的客观解释。

案例5：全国首例流量劫持案，同样属于以网络作为犯罪对象，并以客观解释入罪的判例。2013年底至2014年10月，付某、黄某等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器DNS设置，进而使用户登录“2345.com”等导航网站时，跳转至其设置的“5w.com”导航网站。两人再将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”导航网站获利。法院以破坏计算机信息系统罪对付某等人定罪处罚。以往，网络流量劫持行为一律是按照民事案件处理，考虑到流量劫持行为在网络领域愈演愈烈，甚至成为“网络世界久治不愈的顽疾”，法院认为，从“劫持流量产生的后果来看，其行为不仅导致了用户的流量流失而遭受经济损失，而且也因恶意软件的强行植入造成计算机系统的破坏，给网络的正常运行带来极大的安全隐患，符合刑法第286条关于破坏计算机信息系统罪的构成要件”，同时，该案被认为“提供了司法实践的典型‘判例’样本”，“彰显了样本意义”。很显然，流量劫持侵犯的是财产利益，只是在短暂的时间，利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗，以便劫取流量，它不是破坏计算机信息系统的内在规则和正常使用即破坏计算机信息系统的行为。如果此类行为也被定罪，可以预言，计算机网络将不复存在。但是为了起到严厉打击网络犯罪，司法机关采用客观解释，将“流量劫持”解释为“破坏”计算机信息系统的行为。通过不同判例对计算机犯罪罪名的客观解释，此类犯罪的内涵和外延日渐丰富。

在“作为犯罪工具”的网络犯罪阶段，客观解释论不断对传统犯罪构成要件涵摄面扩张，以使之适用于网络犯罪。当网络是犯罪工具时，客观解释论的适用范围是一切传统犯罪，盗窃罪、诈骗罪、赌博罪、非法经营罪等等。在此阶段，全新的犯罪对象（比如虚拟财产）等与犯罪行为（比如开发外挂软件牟利）等屡屡冲击着人们对传统犯罪的固有认识。以虚拟财产为代表性问题的盗窃罪是最早冲击网络领域传统犯罪构成要件的罪名，其在司法实践中判决数量之多，非其他传统犯罪可比。通过客观解释论，司法机关不断扩充着传统犯罪构成要件的涵摄面。

以前述案例3贩卖电视棒案为例。其一，法院认为“电视棒为淫秽物品”，属于典型的客观解释。《刑法》第367条规定：“淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”电视棒不同于存储有色情内容的百度云，它只是一个传播媒介，它本身没有存储任何有关“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情”内容。将淫秽物品传播介质的物品解释为淫秽物品，违背了刑法有关淫秽物品的文义，突破了“法无明文规定不为罪不为刑”的刑法底线。此客观解释已经可以说不仅仅是扩大解释，甚至可以说是类推解释。其二，在明确意识到电视棒偏离了《刑法》第367条淫秽物品这一“核心概念的边缘语义”之后，在它“能否属淫秽物品”成为难以克服的解释学难题之后，有观点又主张“作为对网络社会的回应，将电视棒解释进传播类型化概念，符合政策精神，遵循立法本意”。即不解释为第363条的“淫秽物品”，而是解释为该条中的“传播淫秽物品”的“传播”行为。在淫秽物品犯罪中，贩卖电视棒的违法性至多在于其对传播淫秽物品行为的帮助性，但是，其帮助的是何种性质的正犯，显然是不明确的，在此情况下，将之解释为“传播”淫秽物品的行为，是将帮助行为正犯化，通过客观的扩大解释，行解释性立法之实，因而同样是违反罪刑法定原则的。但无论如何，通过案例2的判决，网络时代刑法淫秽物品犯罪的对象与行为亦即构成要件的涵摄面，均通过此案而大为增加。

在“作为犯罪空间”网络犯罪阶段，客观解释论更是不断冲击着法治国的罪刑法定原则。法律技术论强调国家对于社会的渗透力量，国家法对于民间纠纷的管辖权。这一点，在作为犯罪空间的网络犯罪阶段，刑法对客观解释的运用及效果表现得尤为明显。前述《网络诽谤解释》第5条规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，“以寻衅滋事罪定罪处罚”。该司法解释明确将“网络空间”解释为《刑法》第293条寻衅滋事罪第4项中的“公共场所”，承认了刑法对网络空间公共秩序法益的保护。

案例6：网络寻衅滋事案。董某某于2012年5月17日9时23分，使用新浪微博账户，编造虚假信息“自来水里的避孕药”，传播避孕药被用于水产养殖及其污染环境和对人体健康的影响等虚假信息。该信息被大量转发评论，误导社会公众产生错误认知，引发对公共服务安全性的忧虑和质疑。董某的行为即被司法机关认为属于网络空间中的寻衅滋事罪，只因董某的犯罪情节轻微，认罪态度较好，因而检察院对之作出了不起诉决定。分析本案及《网络诽谤解释》的规定，将网络虚拟空间解释为社会物理秩序空间，并不是没有疑问。根据《刑法》第293条，本罪构成要件为，“随意殴打他人”，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”，“强拿硬要或者任意损坏、占用公私财物”，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，很明显，本罪应仅限于发生在物理性的公共场所之中的行为，因为诸如殴、追逐、强拿硬要等行为都只能是物理性实体性接触的行为，因此，该罪第（四）项罪状“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”属于延续前三项罪状的规定，因此其在性质上必然与前三项规定一样，均为社会物理秩序空间的寻衅滋事行为。更何况，在网上发表言论是信息网络的功能使然，并没有使计算机系统及通信网络遭受损害或造成其不能正常运转，也不存在影响他人上网及干扰正常的网络空间秩序，这表明，通过客观解释，将网络空间秩序解释为社会物理秩序，并非没有疑问；回溯到本罪立法意图与法条文义，司法机关对董某某案性质的认定，均有类推入罪之嫌。

综上所述，网络时代刑法客观解释的演进方向就是日益严重的扩大化与入罪化。“通过(客观的——笔者加)扩大解释方法，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为，并将有关犯罪构成要强行套用到这些行为之上。”一时间，几乎所有的网络领域失范行为“都可以被解释成为犯罪行为”。在面对新型的网络犯罪行为，我国立法者和司法机关人员均倾向于采用“对现行法律作嬗变的和扩张的解释或者主张”，这个时代似乎刚刚到来。

当客观解释等同于扩大解释之后，这不但破坏了网络领域的自由，更损害了法的安定性与公民权利。针对网络领域层出不断的新型违法犯罪行为，应该警惕对客观解释论的过度使用，反对或至少不提倡在网络时代客观解释论的全面使用，同时，结合主观解释论的法治基因优势，重新以“主观的客观解释论”塑造网络时代传统刑法的客观解释论。

（一）主/客观解释论的立场：“主观的客观解释论”之基理

如果“法律戴着面具出现”，这面具就是语言；如果按照吉普林(Kipling)所说语言是人类“最强有力的药剂”，那么，它是一种有副作用的药剂。用语言写成的法律，决定了其适用必须经由法官对语言文字的个别化，这一过程就是法律解释。在法律解释方法论中，一直存在着主观解释论和客观解释论的对立，“作为法解释目标的法律意旨，究竟应是立法者制定法律规范时的主观意思，抑或应是存在于法律规范的客观意思”。对前者的探究，即为主观解释论，对后者的穷析，则为客观解释论。刑法主观解释与客观解释历经了主观解释到客观解释的发展，客观解释对主观解释的批判与地位取代，以及当下刑法解释论的地位各异。主观解释论认为法律解释的目标是探求立法者在制定法律时的主观意思，即探求“立法原意”，寻求立法者在制定法律的当时是何种心理状态，换言之，“是以探求历史上立法者的心里意愿为解释目标的”,它为温德斯切、贝尔林格等人所倡导。这一理论在19世纪和20世纪在西方法解释理论界占支配地位。主观解释论的哲学理论基础在于传统方法论哲学解释学。传统解释学原本是《圣经》研究的一个方法论分支，或者说是解释圣典的技巧。随着文艺复兴和宗教改革的兴起，传统解释学从圣经的研究方法与分支转变为人文科学的方法论。传统解释学一直假定并相信作品中有立于解释之外的“原意”，只待正确的理解重新现出原意来。基于这种假定和确信，传统解释学论者将解释的目标匡定为对解释对象“原意”的揭示。把解释学从圣经的研究、解释方法转变为人文科学方法论起到最有力推动作用的施拉依马赫认为，解释学的任务是把解释对象(作品、历史、文化传统等)自身所具有的意蕴(meaning)再现出来。另一位传统解释学巨匠狄尔泰亦认为，“凭重新体验再创造作者的创造过程是解释的最重要部分，因为它可以使人看到作品是怎样符合作者的事业与他的时代环境的”。总之，在主观解释论看来，作品的原意是理解和解释的标准，也是判断解释或理解是否正确的惟一尺度。传统方法论哲学解释学被作为普遍的方法论引入法解释学后，自然就被运用于法律解释之中。具体到刑法解释之上，它一般为刑事古典学派所采纳，如日本刑法学者佐伯千仞明确指出，“做超出刑法条文之语言原意解释是不行的”。

客观解释论认为法律解释的目标就是阐释刑法条文客观上所表现出来的意义，而非立法者在制定当时赋予法律的主观意思。也即“以解析法律内存的意义为目标”的论调。它强调法律解释不单单在于揭示立法意图，更重要的是从法律中找出适应社会客观现实的法律的现实含义。其代表人物有科勒尔、宾丁。这一理论在19世纪末开始兴起并逐步取得在法解释学上的支配地位，以至如今成为最具影响力的法解释目标理论。具体到刑法解释上，它一般为刑事实证学派所倡，如泷川幸辰博士认为：“只要社会永远处于不断的发展变化之中，那么所有法律解释，当然刑法也不例外，就应适应这种新的社会现实。”这是客观解释论的具体体现。客观解释论认为法律一经厘定，即与立法者相分离而成为一种独立的客观存在。从而法律解释的目标也就不可能在于探求历史上立法者的原意了，而是在于探究和阐明蕴涵在法律中的对于现实的意义和规制社会的目的；并且，这种探究并非一劳永逸。随着社会的变迁和发展，法律的意义和目的也会跟随而变化，法律解释的目标就是永远发现和阐明法律的客观意义。客观解释论者必然认为，法律包括刑法都有其不可避免的漏洞，并非自给自足的完美的规则体系。很显然，这种理论是伴随理性万能主义理想破灭的产物，是科学和实证主义成为发展主流的佐证。

（二）网络时代客观解释的重新塑造： “主观的客观解释论”

网络犯罪行为的刑法应对，看似更适宜于客观解释论而非主观解释论。网络领先着人类社会的变化速度，不切合社会现实的需求去探求法律规范的真意，恐怕难以实现法律的发展与司法的进步。然而，网络时代“刑法客观解释应对网络犯罪”，网络时代刑法客观解释等同于扩大与入罪解释，这意味着客观解释可能正在被过度甚至不当使用，也意味着主观解释所宣扬的“探究立法意图”及恪守“刑法条文之语言原意解释”的价值需要重新审视，还意味着治理网络犯罪的优位解释方法即客观解释论，需要重新塑造。为此，宜以主观性纠偏过度的客观性，以“主观的客观解释论”重新塑造客观解释论。

在主观解释与客观解释之间，曾经历了一个此消彼长的态势。19世纪末至20世纪初，在概念法学主导下，主观解释论呈一时之兴；20世纪中后期至今，自由法运动与实用主义法学的大兴其道，客观解释占据绝对主导，甚至有彻底取代主观解释之势。当下中国刑法学界谈“主”色变，似乎主观解释一定是充满主观性与随意性，客观解释一定是充满客观性与理性，充满了对主观解释与客观解释的误解。

就主观解释论而言，它的确存在一些问题。这些问题的核心其实都是围绕立法意图是什么而展开的，它们大致包括：立法意图如何寻找；立法意图是立法者当时的体现，如何在当下时代准确对之予以把握；立法意图产生之后与立法者之间的客观距离如何处理；随着社会的变化，立法意图的缺陷如何克服等。虽然有着上述缺憾，但主观解释论有着其突出的法治基因与优势。“主观论的真理在于：法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的——符合社会需要的——秩序的意志。法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及其对于事物的考量。今日法律见解所要求之‘受法律约束’，不仅指受法律文字，也包含(立法当时的)立法者之评价及意向的拘束。”这一最大的真理性价值引出了主观解释论的法治基因与优势：要求探求出立法者的原意当然否定了解释的恣意和专横，这对于刑法的帝王原则——罪刑法定原则的维护极其重要，同时也限制了司法适用的擅断并维护了刑法的安定性与可预测性。而这恰恰是法治国家所必须坚守的。

相对于主观解释论，客观解释论有着其不可比拟的真理性价值与意义。其一，客观解释论更具有现实精神。法学的核心问题在于“法律规则在现实生活中是如何运作的”，为此，“忠实于法律秩序的实际情况”被很多不同法学派别者都作为其理论基础，进而“拒绝将那些已经逝去的观念作为法律上的现实，”比如立法意图，就因此而不为客观解释论所关注。如何紧跟现实生活的变化并对法律作出妥当合理的解释，才是其追求的目标。其二，客观解释论有利于探究法的实质要义。“法律应深入实质而非现实，关注精神而不是仅注重字面含义。”客观解释论在深入社会现实的同时亦深入对法律实质意义的寻找，而不仅仅是法条文字字面的含义，也因此，它更多地与实质解释融合在一起，这对于缓和概念法学的机械性具有很重要的作用。其三，客观解释论有利于实现刑事个案的正义。“现实主义者热衷于单个的判决结论，强调个案的特殊性而不是一种趋向于统一的诉讼过程”相对于主观解释论对抽象与普遍正义的追求，关注社会生活现实与法条适用效果的客观解释论”更注重个案正义的实现，对于刑法防卫社会具有整体性的意义。其四，客观解释论可以让法条文字焕发出新的活力并维护刑法规范的生命力之蓬勃发展。当然，前文已述，客观解释对立法意图的否定、对社会现实的灵活应变以及解释者主观性的过多介入，导致客观解释常常等同于了扩大解释，它的灵活使用容易导致违背罪刑法定原则随意出入人罪，因此需要予以警惕。

主观解释论与客观解释论是“我注六经”与“六经注我”的关系；在前者得之原则性失之僵化性，在后者得之现实性失之原则性。“主观的客观解释论”正是基于主客观解释论各自的优缺点，从而主张以客观解释为基本解释方法，在客观解释论的适用中贯彻主观解释论对“刑法条文之语言原意解释”之要求，以之作为客观解释之限定。刑法乃是刑事立法者的意志的具体化，其中既有主观的想法及意思或目标，同时也包含立法者当时不能全部予以认识的“客观”的目标及现实的必然要求。如果想真正了解、解释清楚刑法规范的含义，就不能不兼顾两者。一方面，针对网络时代不同于传统时代的全新特点，对网络犯罪的刑法适用应以客观解释论为主，以使刑法规范的全部意义得以在现实世界的延续虚拟世界——网络中进一步被挖掘被发现。固步自封于传统人际社会的模式与关系，刑法规范将不可避免的停步不前。只有直面网络时代的犯罪与特征，对刑法规范作出与时代和空间发展同步的解释，才能有效解决现实生活中的种种法律适用难题。另一方面，探求刑法规范在网络领域的现实意义，也要注意这些意义必须与立法者当初之立法意图相结合。正如约瑟夫·拉兹所言：“无论某人在何时立法，他都想制定一部有价值的法律。认识意图的基本或微小的方面是重要的，因此要反对认为立法意图在理解立法时没有任何作用的观点，也要反对那些怀疑立法、权威和法律合法性之间联系的看法。”网络犯罪固然表现形式多样且大多是传统刑法领域闻所未闻见所未见，而且我国现行刑法规范的制定是针对传统现实世界而进行，但是，即便如此，也不能将客观存在的立法者在制定刑法当时的意向和价值追求弃置不管。即便这样的意图可能不合于时代，也不能让解释者假解释之名行立法之实。总之，“主观的客观解释论”的最终目标是，在立法者当初的价值取向和“刑法条文之语言原意解释”的最大射程内来探求刑法规范在现实生活所具有的规范意义，客观解释不得脱逸立法者与条文语言原意之范围。

（三）网络时代“主观的客观解释论”的独特价值与意义

针对网络时代刑法治理客观解释的扩大化入罪化趋势，“主观的客观解释论”有利于树立“以刑法谦抑为中心网络时代的刑法理念”。

网络时代新型违法犯罪层出不穷，网络刑事治理的手段是通过刑法客观解释扩大传统犯罪的适用范围，将网络新型违法犯罪行为入罪入刑，从而，网络犯罪的刑事治理尤其需要树立刑法的谦抑性理念。在“严打难遏网络犯罪高发所有传统犯罪均‘触网’”的大背景下，如何有效节约司法资源并精准打击网络犯罪，给刑法理论提出了新课题。为此，在网络时代下强调和重申刑法谦抑性，尤其具有针对性；“主观的客观解释论”恰恰有利于树立和强化刑法谦抑性理念。

主观解释论的“主观性”常常使人们对之充满敌意，在立法意图模糊性的难题之下，人们不但放弃了对主观解释所倡导的立法意图的探索，更连同主观解释论一同都放弃了。事实上，主观解释论具有客观性，它所倡导的立法意图，恰恰是对刑法解释射程的客观规制，之所以如此，这是由主观解释的自由主义法学理论基础决定的。按照三权分立学说，立法者制定法律，司法机关基于法律来进行裁判，法律解释只能是探求立法者在制定法律时的主观意思，否则就超出了法律的范围，从而也就违反了三权分立原则。同时，主观解释论强调法律的安定性和自由保障机能。法律是用来规范人们行为的，它必须具有稳定性和可预测性，没有安定性的法律是不能给人以预测可能性的，这样人们在行为的时候就不会感到自由与安全。因此，法律解释尤其是司法的解释也必须从立法者的原本意思出发，否则就会伤害到法律的安定性和可预测性。因此，主观解释正是通过探求立法意图，以探求法律规范的真实意义，在这一点上，主观解释比客观解释更为“客观”，后者只是切合社会现实之客观需求，而常常罔顾法律规范之真实(客观)含义，因此，在此点上，客观解释实乃解释者个人偏好而已，它充满了解释者的主观性，而绝对不是法条真实意义客观层面上的客观解释。因此“主观的客观解释论”有利于在使用客观解释时，贯彻从立法本意出发的法条文义之探索，从而充分实现罪刑法定原则；而罪刑法定原则的贯彻，则直接有利于约束刑法的处罚范围，从而充分体现刑法谦抑理念。

相对于现实人类世界，网络新科技带来的结果以及出现的新事物尚需观望，“主观的客观解释论”有助于网络刑事治理的公正性。网络领域新生事物层出不穷，如何在网络犯罪刑事治理上实现司法公正，绝非简单照搬传统刑法规则即可；其中，尚需对网络带来的新事物进行分析与考察。“如果法官还想克服他们这代人的欠缺，那么在雇佣毕业于技术日新月异之时代的法官助理时，就应当追求每年雇佣1到2位在某些与法律有关的技术领域内背景不错的申请人。我近年就是这么做的。”理查德·波斯纳（Richard A. Posner）法官如是说，是因为他可以通过这名和科学打过交道的助理了解到某一技术领域的根本特点和必要的背景知识，这些将有助于他的公正审判。人类自身的各类行为，从人际传播开始，再到大众传播，再到网络传播。人们在社群生活中从事着面对面的、本地化的交流，人的身体是面对面的交流活动得以实现的物质平台，此即人际传播。传统盗窃有形物品的犯罪即属在人际传播世界中所进行的行为。其后，新类型的媒介即大众传媒，伴随着印刷（书籍、报纸、杂志）、电话、电影、广播和电视而诞生，以模拟信号传输为特征；最后，网络化的个人计算机和手机之类的数字媒介借以数字技术催生了一对一、一对多、多对多的网络化交流与传播活动。此即网络传播。人际传播、大众传播、网络传播是三个维度的媒介。它们的发展和变化决定了违法犯罪行为的变化趋势，即由有形到无形、由实际到虚拟、由线下到线上，从而不但影响到犯罪的形态变化，也影响到犯罪认定的困难，以及传统刑法概念能否适用于网络领域的争议，如百度云盘能否认定为淫秽物品，游戏币能否被认定为财物，深度链接影视作品能否被认定为侵犯著作权罪“发行”等等。司法实践中对盗窃网络虚拟财产有罪与无罪两种完全相反的判决，显示了网络新事物对传统刑法和人类认知能力的挑战。的确，“几乎在每一个历史时期，法律和公正都被新科技远远地抛在后面”，“新科技带来的结果并不会立刻变得明朗。正因为如此，法律回应的特征之一就是对现有原则的反应或调整。”而现有的刑法规则多诞生于前网络时代，为此，与其对网络新型违法犯罪行为动辄入刑，莫如审慎观察，得其要义，然后再动用刑法，以免刑法的随意介入扼杀了网络领域的自由与健康发展。“主观的客观解释”有利于使刑法规则在面对网络时，不至完全丧失对“刑法条文之语言原意解释”的探求，而此点恰恰是对传统世界的坚守与网络世界刑法适用的审慎。

网络的中立性特点需要刑法提供更多基于宪法权利与自由的保护空间，“主观的客观解释论”适宜于网络刑事治理与自由发展的双重需要。面对网络中出现的种种新生事物，客观解释论不断扩大传统刑法概念的内涵与外延，这有力遏制了网络违法犯罪行为，但同时也扼杀了网络领域的自由。网络时代不同于传统媒体时代，网络革命的来临，相当程度地削弱了频段稀少性这个正当化传统传播通讯管制措施的基础，因为至少在理论上，信息网络科技使得每个人都有可能成为独立的传播通讯业者。因此，国家就暂时失去了管制网络的理论基础，而作为新媒体的信息网络的科技伦理尚未形成。由此，目前，与因为频段的稀缺而最受管制的广播媒介相比，理应赋予网络领域共享者以更大的自由；国家在此领域不可使公民动辄得咎扩大入刑。盗窃虚拟财产能否构成盗窃罪，在刑法理论与司法实务中之所以从一开始到现在均存在着极大争议，恰恰与民众对国家对网络过多介入的抵触与反感有关。反对者会认为，“网络空间可能是一个有变动、有趣味、有创造性甚至有利可图的地方。然而，它却不是一个和谐的场所”，应该对网络服务提供者施以刑罚威慑。实际上，从美国经验看，对违法犯罪行为的规制当然会适用于新兴的信息技术，但同时也会考虑按这些新兴技术的特有属性来适用某些规则，而这些特有属性总是在与旧媒体的比较中获得的。网络作为新媒体分散性、易入性、普及性、匿名性的等独一无二的特性，决定了它理应获得更多的自由，否则，网络世界就会失去其特性与存在的优势。

以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代传统的客观解释论之后，如何予以贯彻，则是刑法适用于网络犯罪的实践性议题。针对“主观的客观解释论”之命题，允许并主张对传统刑法规范进行客观解释，但不得超越“刑法条文之语言原意解释”，达此要求者，客观解释结论成立，可以入罪；反之只能出罪。基于“破坏生产经营罪的网络化动向”及刑法理论界所主张的“扩大的客观解释”之应对措施，下文将以全国首例“恶意”刷单入刑案为例，贯彻适用“主观的客观解释论”，分析其行为是否构成刑法中的犯罪。

案例7：全国首例“恶意”刷单入刑案。北京智齿数汇科技有限公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务。2014年4月，被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣他人，多次以同一账号恶意大量购买智齿公司南京分公司淘宝店铺商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权，造成消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到该被害单位淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营，造成经济损失约5万余元。法院以破坏生产经营罪对董某定罪处罚。

贯彻“主观的客观解释论”，必须先明确破坏生产经营罪的立法意图。1979年《刑法》中，破坏生产经营罪在破坏社会主义经济秩序罪第125条，“由于泄愤报复或者其他个人人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的”，构成破坏集体生产罪。1996年10月10 日现行《刑法修订草案（征求意见稿）》中，本罪被归入了“侵犯财产罪”一章，“同时考虑到1979年刑法典原先规定的‘集体生产’只能是指全民所有制单位和集体所有制单位的生产，无法涵盖其他性质的单位的生产经营，故对本罪的对象作了修改”，最后形成了现行《刑法》第276条，“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的”，构成破坏生产经营罪。1979年《刑法》规定破坏集体生产罪的立法理由是，“为保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序”，“以惩治毁坏机器设备、残害耕畜等破坏集体生产的犯罪行为，维护集体经济利益和生产秩序”。1997年《刑法》修改并重新确立破坏生产经营罪的立法理由是，“随着改革开放的逐步深化，我国由计划经济向市场经济过渡，各种经营主体形式多样，刑法原来规定的破坏集体生产罪也要适时调整。在此基础上，1997年刑法对破坏集体生产罪进行了修改补充，将其规定了破坏生产经营罪，并调整了法定刑，以适应惩治犯罪的需要。”

破坏生产经营罪从破坏社会主义市场经济秩序罪到侵犯财产罪立法章节的变化，是否意味着本罪的法益由生产经营秩序变更为了纯粹的财产性利益？对此问题，学界有不同观点，一种是正常秩序说，认为本罪法益仍如同1979年《刑法》破坏集体生产罪一样，即为“公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序”。一种是经济利益说，认为本罪法益“不是生产经营的正常秩序”，而是经济利益。一种是财产所有权说，认为本罪法益“应当是公私财物的所有权以及其他本权，也即本罪是通过对财产的侵害间接地对生产经营产生影响”。以上观点均存不足。一般而言，由于法益对刑法解释具有指导作用，理应承认立法章节的变化意味着保护法益的变动，除非有特殊原由。因此，仅以生产秩序作为破坏生产经营罪的保护法益，显然是无视其隶属于“破坏财产罪”的法典体系地位；仅以经济利益作为本罪保护法益，显然是无视其隶属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”的历史沿革以及其生产经营犯罪的罪质特性。为此，结合本罪的立法沿革，考虑本罪的立法现状，本罪法益应为正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的财产所有权及其他本权的侵犯。理由是，纯粹以“财物的所有权以及其他本权”而不考虑正常的生产秩序法益，违背《刑法》第276条之立法规定。与《刑法》第五章侵犯财产罪中其他犯罪构成要件不同，破坏生产经营罪并没有规定成立犯罪的量的要件（包括财产数额要件或次数要件），而只有对本罪构成要件质的规定性；这意味着，如果纯粹以财物的所有权及其他本权作为本罪法益是违背现实的，因为，没有侵财数额大小的侵犯财物所有权的财产犯罪，无法认定犯罪的成立。如此一来，结论只有一种：破坏生产经营罪不是纯粹以侵犯财物所有权及其他本权为法益的犯罪，它有可能造成了财物的具体(数额)损失，也有可能没有造成财产具体(数额)损失，无论是哪一种情况，其共同之处一定都是侵犯了正常的生产经营秩序；即或有财产损失，也一定是因对社会经营活动的破坏而导致。因此，经济利益说、正常秩序说或财产所有权说显然都有失片面；破坏生产经营罪的保护法益应为双重法益，即正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的财产所有权及其他本权的侵犯。至此可以明确，破坏生产经营罪的立法意图是，保护一切正当的正常生产经营活动，避免因破坏生产经营活动而导致的财产损失。刑法中的法益，是立法所意欲保护的价值或意义，这一价值与意义是立法者通过立法来实现的，这正是笔者将本罪的法益与立法意图联系起来分析的原因。

根据破坏生产经营罪上述立法意图，以“主观的客观解释论”分析，法院判决并不合理。

首先，智齿公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务，是否属于破坏生产经营罪中的“生产经营”？立足于《刑法》第276条“刑法条文之语言原意解释”，答案应该是肯定的。

其次，虽然智齿公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务，属于破坏生产经营罪中的“生产经营”范围，但是，董某的行为并不能认定为“破坏生产经营”。

综上所述，智齿公司在淘宝网上运营的论文相似度检测业务属于“生产经营”范畴，董某重复刷单而致智齿公司被淘宝网“搜索降权”不是 “以其他方法破坏生产经营”的行为。这样的解释结论，就是以“主观的客观解释论”分析本案后的结论。采用彻底的主观解释论，则本案中智齿公司运营论文相似度业务检测不能被认为是“生产经营”，董某的行为更不能被认为是破坏生产经营；法院采取的是彻底的客观解释论。前者离社会现实太遥远，看不到社会经营活动的发展与变化；后者离破坏生产经营罪法立法意图太遥远，看不到法条在法律解释中的作用，以及法条语言原意对法律解释的约束，从而使得“其他方法”无限扩大漫无边际。采用“主观的客观解释论”，才可避免在网络时代下，破坏生产经营罪迅速沦为一个口袋罪名。 

针对当下十分严重的网络犯罪及其刑事治理中存在的十分突出的 “刑法客观解释应对网络犯罪”的趋向，为了防止以客观解释之名行“解释者立法”之实的危险，通过“主观的客观解释论”缓和纯粹的或者说极端的客观解释论，有助于遏制网络犯罪治理中一味的入罪化趋势。“主观的客观解释论”将主观解释与客观解释结合起来，以客观解释为主导，以主观解释约束客观解释，以使客观解释不至在灵活性的道路上走得太远，从而僭越了刑法的法治底线。在国家网络犯罪立法未全面修改之前，在刑法解释论上探讨克制性地适用传统刑法，对于营造健康的网络空间及保护网络安全与自由具有更为长远的意义。最高司法机关欲将传统犯罪(寻衅滋事罪)扩大适用于网络领域，尚且动用准立法资源以司法解释的形式规定之后方能适用；这意味着，刑法理论与司法实务工作者在将传统刑法概念适用解决网络犯罪时，更应立于审慎与谦抑的态度。虽然刑法的谦抑性并不意味着刑法的处罚范围越窄越好，但是如果刑法的处罚范围越来越宽，则肯定是不谦抑的。刑法的适用既要坚守罪刑法定原则的法治理念，同时也要发挥法条面对活生生的社会现实的应变与跟进能力。面对网络犯罪带给传统刑法的诸多挑战，刑法的适用与解释方法更应恪守此点。