走私犯罪既遂标准全面梳理

走私犯罪既遂与否，不仅是一种犯罪形态，更是对犯罪嫌疑人量刑的重要法定情节。准确认定走私犯罪的既遂与否，对于维护当事人合法权益，贯彻罪刑相适应的刑罚原则具有重要意义。关于走私犯罪既遂的认定标准，现有观点结合走私犯罪属于结果犯抑或行为犯存在很大争议。本文撇开理论上的争议，根据现有规定探讨走私犯罪既遂标准在实务操作中的适用问题。

（一）如此认定的原因及理由

从现有规定看，走私犯罪既遂的认定，更多是一个实践问题，是在综合考虑走私犯罪案件特点、刑事打击实际需要等多方面因素的基础上做出的一个判断，不仅仅是通过理论研究和逻辑推理而得出的结论。

在实际操作中，走私犯罪案件大多通过监管现场查获。如果以犯罪行为是否实行完毕为标准，大部分现场查获的案件均为未遂案件。如在通关走私中，大部分案件处于虚假申报着手后、海关手续办结前的状态；在绕关走私中，大量案件处于关境交界处，无法判断是否已经脱离海关监管，进入（离开）我国关境。

从一般常识判断，刑事立法中的犯罪既遂应为常态，犯罪未遂应属基本犯罪形态之外的特殊现象。立法者配置法定刑也主要应以既遂为标准形态。如果根据规定和相关理论标准得出走私犯罪的未遂呈现常态，实践中在大部分情况下均可认定该类犯罪为未遂并应依法从宽处理，则必有违立法本意，也不利于对违法犯罪行为实施有效打击。

基于以上原因，《解释》规定将常见的海关现场查获情形规定为犯罪既遂，以此解决司法实践中对走私犯罪的打击不力，以及刑事立法上可能出现的常态性未遂窘境。

（二）监管现场的范围认定。

判断何为“在海关监管现场被查获”，其最关键处在于明确海关监管现场的范围。目前，各种规定或解释对此缺乏权威统一的认定。如《中华人民共和国海关监管场所管理办法》规定，本办法所称监管场所是指进出境运输工具或者境内承运海关监管货物的运输工具进出、停靠，以及从事进出境货物装卸、储存、交付、发运等活动，办理海关监管业务，符合海关设置标准的特定区域。《海关监管现场关员行为语言规范》规定，本规范所称的海关监管现场是指海关办理进出境运输工具、货物、物品的通关、监管、查验等业务手续的现场。百度百科关于海关监管现场的理解则是对进出关境运输工具、货物和物品进行监督管理、征收税费、查缉走私、编制海关统计和办理其他海关业务的专用区域。

从文义角度，现场是指事件或行动发生的空间，监管现场即为监管活动发生的空间。基于《解释》作为执法、司法依据的基本性质，监管现场应当解释为与海关监管、执法活动相关的空间。

在法律层面，《海关法》第6条规定了四个海关有权行使执法权的空间场所。结合以上分析，该四个空间场所应可囊括《解释》所规定的海关监管现场范围：

一是海关监管区，包括设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）和其他有海关监管业务的场所，以及虽未设立海关，但是经国务院批准的进出境地点。此处的海关监管区主要指的是海关查验关口和海关专设的监管货场。

二是海关附近沿海沿边规定地区，具体范围由海关总署和国务院公安部门会同有关省级人民政府确定。

三是在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关有权调查的涉嫌走私运输工具和除公民住处以外的涉嫌藏匿走私货物、物品场所。

四是进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的，海关可以连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。

根据《中华人民共和国海关总署关于转发〈国务院关于海关执行缉私任务的船舶在海上行使紧追权的批复〉和执行〈领海及毗连区法〉有关问题的通知》，海关缉私部门可以在我国毗连区使用海关缉私艇打击海上走私违法犯罪活动，有权检查有走私嫌疑的船舶及所载货物（物品），检查走私嫌疑人的身体；对涉嫌走私的船舶、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，可以依法扣留；对逃逸的走私嫌疑船舶，海关缉私艇可连续追缉至公海。目前，虽然海关缉私部门与国家海警局在海上缉私职能方面有了新的调整和划分，但从国家整体执法的角度，毗连区是可以成为执法现场的，在毗连区现场查获的“走私”犯罪，似可认定为犯罪既遂。

同样的，根据我国加入的《联合国海洋法公约》以及《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第8、12条规定，海关对于专属经济区享有专属的刑事管辖权。专属经济区可以成为海关的监管现场，对于在专属经济区查获的“走私”犯罪似乎也可认定为犯罪既遂。

但是，根据《刑法》第155条规定，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”方可以走私犯罪论处。根据该条规定，在专属经济区、毗连区查获的所谓“走私”能否以走私犯罪论处都存在疑问，更遑论走私犯罪的既遂。如果一定根据《解释》规定将相关行为认定为走私既遂，则可能产生与《刑法》规定的冲突。

在适用该条文过程中，有必要把行为人的申报行为与海关查验行为区分开来，对申报行为是否实施完毕的判断不应受是否进入查验环节及查验是否通过的影响。其原因在于，海关查验行为属于不受行为人控制的海关监管活动，报关行为实施完毕，在法律上即可视为行为人的走私行为已经实施完毕。并且，基于监管资源的限制，海关对于进出口货物并不是全部查验，而仅通过风险评估抽查小部分风险较高的货物，大部分货物申报完毕即予放行或征税。对于未经海关查验的货物，其放行、征税的依据就是走私行为人申报的货物情况。一旦走私行为人的虚假申报行为实施完毕且未被查获，即可认定为成功逃避海关监管，构成走私犯罪的既遂。

按照规定，必须存在虚假申报行为实施完毕的情形方可认定为走私既遂。换句话说，在申报行为实施完毕之前被海关依法查获的，则应认定为走私犯罪的未遂。《解释》如此规定的理由在于，相比于其他以绕越设关地或选择无申报通道等“不申报”方式实施的走私犯罪，以虚假申报方式实施的走私犯罪毕竟存在一个主动接受海关监管的“申报行为”，而走私的本质在于“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”，因此，对于主动接受监管的“申报行为”，应该给予一个认定为未遂的机会。唯有虚假申报实施完毕，方可认定其成功实施了逃避海关监管的行为。如果虚假申报尚未实施完毕即被发现，或货物进境后虚假申报实施前即被发现，则即使从行为人角度看，其逃避海关监管的行为客观上也属尚未实施完毕。如因意志以外原因导致这一结果，则可认定为走私未遂。

根据《刑法》第154条规定，后续走私主要指以下两种行为：一是未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；二是未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

认定后续走私的既遂有两个或然性标准：一是在境内销售的，二是申请核销行为实施完毕的。二者实现其一即可认定后续走私既遂。

关于“境内销售”的认定，目前存在多种观点。一种观点认为，此处的“销售”应当达到牟利的程度，非牟利不能定罪，从主客观一致的角度，应当以实际牟利作为认定既遂的标准。另外一种观点认为，应从行为人将应补缴税款的保税货物或者特定减免税货物实际交付给买方作为认定既遂的标准。还有一种观点认为，销售行为需要客观实施，但不要求销售行为实施完毕，在销售过程中被查获的，也应认定为走私既遂。

要求 “销售”必须达到牟利的程度方可认定为既遂，与现有规定明显不符。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第13条明确规定，刑法第一百五十四条第（一）、（二）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。可见，销售的实际牟利情况并非后续走私犯罪的构成要件，也不影响该罪的定罪量刑，以此作为后续走私犯罪的既遂标准如同无根之木、无源之水，没有法定依据。

根据上述第二种观点，如果将保税货物或者特定减免税货物实际交付给买方作为认定既遂的标准，则《解释》的正确表达不应是“在境内销售的”，而应是“在境内销售完成的”，这样才能与条文中“申报行为实施完毕的”、“申请核销行为实施完毕的”等表达在前后保持一致，体现逻辑上的严谨与协调。

虽不宜以销售行为实施完毕解读“在境内销售的”，但如果根据第三种观点，将在销售过程中查获的后续走私统统认定为犯罪既遂，则容易产生打击范围过宽和既遂标准无法界定的问题。因为销售过程是一个非常宽泛的概念，何谓“销售过程”也没有一个准确的定义。