美国陪审团审判散记：The Beauty is in the Eye of the Beholder （二）

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▎ Global IP Update    文｜ 静水流深

"

We operate under a jury system in this country, and as much as we complain about it, we have to admit that we know of no better system, except possibly flipping a coin.

”

-  Dave Barry

作者按： 以此文献给那杆我们不懈努力坚持守护的天平。

Part One: Justice through a Jury System

参见 [ 美国陪审团审判散记：The Beauty is in the Eye of the Beholder （一） ]

Part Two: The Jury Trial

1. Jury v. Judge

美国的trial分两种，有陪审员的叫jury trial，不用陪审员只由法官决定的叫bench trial。

Right to jury trial是宪法赋予的权利，在最初的宪法中就赋予了刑事案件中被告要求jury trial的权力，后来第五，六，七修正案又将此延伸到了民事领域。所以比如 在专利案件中，诉讼双方只要有一方要求jury trial，那就是jury trial ，只有双方都选择bench trial才是bench trial。

当然，Jury trial不是说就没有法官了，Jury trial中jury只是负责决定事实问题（findings of facts），而法官则决定法律问题（findings of law）。比如 专利诉讼中，是否侵权，是否无效，赔偿额多少等等，都是事实问题，由陪审团决定，而权利要求解释是法律问题，由法官来决定 （见Markman一案）。刑事案件中是否犯罪由陪审团决定，量刑则有法官决定，所以美剧里你经常会看到陪审员foreman起来说，we, the jury, find the defendant guilty of first degree murder，然后双方一片混乱，听众席哗然，法官不紧不慢的感谢陪审团，然后宣布sentencing hearing两周后举行等等。

虽然说陪审团作为“普通人”只被要求来判断事实问题，但是“事实问题”的定义是无比广阔的，比如上面提到的专利案，判断是否侵权这事就包含了很多我们通常认为专业人士才会做的事情，理解权利要求的范围，理解侵权产品的技术，有时候还要判断什么是等同物（Equivalents），再去比较两者的范围，最后还要考虑 burden of proof （BOP） ，来判定专利权人有没有达到它的BOP来举证侵权。后面会详细得讲到，burden of proof是一个概率， 专利侵权案专利权人的BOP是by a preponderance of the evidence，就是more likely than not，比较结果51%的可能是侵权的，那就是侵权了 。刑事案的BOP则要高很多，叫beyond reasonable doubt，如果你觉得证据表明有一种合理的可能性人不是被告杀的，而是天灾或者另一个人杀的，那么就要判被告无罪。陪审员真的不是好当的，还得会概率。

那么陪审团权力这么大，在jury trial中的法官是不是就无足轻重呢？不是，法官仍然扮演着重要的角色，要知道法庭是法官们的法庭，在我们行业，court和judge经常是互换着用的，如果你听到法官说“ not in my courtroom, under my watch ”，意思就是这儿我做主，你们不要造次。除了上面提到的法官/法庭是决定法律问题的之外，法官还掌握着一柄尚方宝剑 – 那就是make evidentiary ruling。在庭审中，如果要给证人或陪审团看任何证物，文件，都要ask for the court/judge’s permission， 一方问证人问题（无论direct还是cross），另一方都有权object，法官就要立刻做出裁判 ，比如：

Counsel A: Objection, form.

Judge: What’s your basis, counsel?

Counsel A: your honor, counsel is leading the witness.

Judge: sustained. Counsel (B), restate your question.

如果objection被法官认可了（sustained），那相应的信息就不能作为证据被陪审团考虑，所以evidentiary ruling是非常重要的， 曾经有个案子，一方的律师就是不会问non-leading question，另一方律师揪住不放，一直object，法官一直sustain，最后法官把双方律师叫进chamber，让他们马上和解 。

2. Jury Selection

Jury trial的根源在于还权于民，或者说呢把对与错放进“普通人”的价值观体系来判断，既然是“普通人”，那么在选择陪审员的时候就要尽量的随机，对各个知识层次，背景领域都要有代表性。所以，在美国，担任陪审员是公民应尽的义务。陪审员先是通过随机的海选得到一个jury pool，然后给这些pool里的人发传票（summons），收到的人就要去法院报到，法院再对报到的人做随机挑选，这些人会坐进jury box。

这就完了吗？还没有，著名的Voir Dire过程这才刚刚开始， Voir Dire是为了去除有bias的陪审员 。再Voir Dire过程中，双方的律师会问陪审员们各种问题，通常是关于他们的人生经历来判断这个陪审员会不会对本案的双方有先入为主的偏见（bias），然后律师根据陪审员们的回答来要求去除（strike）某些陪审员。Strike还分两种，一种叫 preemptory strike，是不需要给理由的 ，通常律师会用preemptory strike来去掉一些看上去对本方不利但理由要不说不清要不不方便说的，但是有一点要小心，如果preemptory strike用在少数人群（minority group）身上（比如女性，黑人，等等），另一方可以要求你给出理由，这时候你就得说个与其性别族裔无关的道道出来才行。 另一种strike叫strike for cause，需要想要行使strike的律师来证明陪审员的某种性格或者经历会让他们对某方产生偏见 ，无法公平的断案。Preemptory strike数量是有限的，比如民事案是3个，而strike for cause是可以无限的，只要你能找得到正当的理由。

Voir Dire的初衷是为了保护这个过程的公平性，如果是一个支持死刑的州，而陪审员是反对死刑的，那么很有可能仅因此陪审员就不会判被告谋杀罪成立，这就是bias。 在我们专利案里，我们通常会问陪审员是不是自己有过专利，或者被告侵犯过别人的专利，我们会问陪审员有没有在诉讼双方公司工作过，或者买过某方公司的产品有特别好或者特别不好的经历的 。那些有bias的陪审员被去除了，他们对本案不再会有影响，而那些没有被去除并将要成为本案真正的陪审员呢？Voir Dire过程是否对这些人有了扰动，又是否对将要在这些陪审员面前try the case的律师有了扰动，他们将如何用Voir Dire中得到的信息来帮助自己的case，都很值得人琢磨。

在美国，有一群人叫 jury consultant，他们的工作就是专门研究这些陪审员 ，然后帮助律师来决定如何argue他们的case。他们凭蛛丝马迹来判断哪个陪审员会更容易给出对本方有利的判决，什么样的argument更能打动本案的陪审员们，他们在很有限的信息下力求对那个暗箱做出最准确的判断。 同一个专利案子，在德州东区和在加州北区，法院不同，陪审员们的文化背景不同，trial strategy可能完全不同，结果也可能完全不同，这就是为什么专利权人都喜欢去德州东区提诉，讲诉自家财产被盗的故事，而被告总是要想办法的搞venue transfer，好逃离大德州的陪审员们。这也是为什么去年的TC Heartland一案在专利圈掀起了那么大的波澜 。

3. The Trial

陪审团终于选停当，trial这才正式开始。庭审从本质上讲，是由诉讼双方（通常是双方律师）给陪审员呈现相关的证据（evidence），然后法官给陪审员讲解下他们要决定的事情和怎么来决定（jury instruction）， 陪审员根据证据和需要遵守的规则，来进行秘密辩论，最后给出一个一致（unanimous）的判决（verdict） 。

呈现证据是有技巧的，简单罗列证据能把人听迷糊了，但如果用故事把证据串起来，给听众的效果可以完全不同。所以虽然说律师应该是introduce evidence，每个律师都会试图去用自己的主题（theme）讲一个故事，一个证据可以支持的故事，以此方式去让陪审员用自己的这套理论来理解证据，也就是说，律师们都是argue the case to the jury。不单是故事本身，讲故事的抑扬顿挫，神情举止都是power of persuasion的一部分，Trial律师是半个演员，这话一点也不为过，还有 给我们律师的专门的表演训练（performance for lawyers） 。

第一幕是Opening Statement（开庭陈述），有burden of proof的那一方先上场，通常是原告有burden of proof，但也不一定，后面会讲到。Opening statement是给陪审团的第一印象，有研究表明通常人都会在接触信息的前30秒决定自己的倾向（take an initial position），而一旦心有所向再要反过来自己说服自己改变这个倾向就非常困难，所以开始从律师嘴里蹦出来的几句话特别重要。美国的“普通人”是不喜欢拐弯抹加加铺垫的，所以我们律师通常会以直入主题的方式开始， “这是一个关于xxx的故事。” 比如保险理赔案，保险公司一方可能以：Ladies and gentlemen of the jury, this is a case about a tragedy, a tragedy that is unfortunately caused by the plaintiff, a tragedy that the insurance is not designed to cover.  投保方，则会说: Ladies and gentlemen of the jury, this is a case about a shattered family left behind by a broken promise.

开庭陈述以预告的方式告诉陪审员在庭审中他们将会听到看到什么样的证据，给陪审员描绘故事梗概。刚刚说了 很多陪审员都会在opening statement的时候有所倾向，之所以说倾向而不是决定，是因为大家还没有接触真正的证据，大多数陪审员这个时候会对自己说，如果xx证据真如甲方所言，那么我觉得甲方有道理 ，他们在下面的庭审中会比较关注xx证据，一旦确认属实，他们就基本决定了。对于每一个陪审员来说，他们给出的倾向很大程度上是跟他们自己的经验和价值观相关的，他们关注并想确认的证据也可能很不同。

Opening statement结束，就进入examining witness（询问证人）的阶段， examination分两种：direct和cross 。Direct一般是询问自己这方的证人，引导证人给出自己这方需要的证据，Cross一般是询问对方的证人，让他不得不给出自己这方需要的证据。被叫的证人会坐到witness box，这样陪审员们不但能听到他的回答，还能看到他们的表情姿势等等。

On direct examination，律师只能问non-leading question， 什么是non-leading question？就是5W1H，Who（谁），What（什么），When（何时），Where（哪里），Why（为什么），和How（怎么样） ，有时候，法官可能也会让你问to what extend之类的问题，但是不能问用yes或者no就可以回答的问题，不能自己来代替证人testify，否则，对方会object （这里有个例外，就是当call adverse witness的时候，是可以leading的）。下面是一个小例子。

Counsel A: Mr. Doe, did you first meet Ms. Jones on October 12,2016?

Counsel B: objection, leading.

Judge: sustained, counsel, rephrase your question.

Counsel A: Mr. Doe, when did you meet the defendant for the first time?

这里，开始律师的问题其实给出了要引入证据的facts，证人只需回答yes或者no，是典型的leading question，后来重新问，用了when，才是non-leading的。除了不能lead，Direct的时候律师也不能assume facts not in evidence，比如：

Counsel A: Ms. Jones, how often did your boss ask to have sex with you in his office?

Counsel B: objection your honor, assuming facts not in evidence.

Judge: sustained.

Counsel A: Ms. Jones, where, if at all, did your boss ask to have sex with you?

Ms. Jones: in his office.

Counsel A: How often did your boss ask to have sex with you in his office?

Cross examination则不同，几乎所有的问题都是leading question，律师给出facts，证人只需回答yes或者no，一步步把证人逼到死角。一般这些在leading question里出现的facts都是之前的discovery（比如该witness的文件或者deposition）中获得的信息，或者是witness刚刚在direct examination中给出的信息，比如：

Counsel: Ms. Jones, you testified earlier today Mr. Doe sent you a letter soliciting sex?

Ms. Jones: Correct.

Counsel: but you did not save that letter, right?

Ms. Jones: No, I did not.

Counsel: Just a week before that letter in question, Mr. Doe sent you another letter threatening to fire you?

Ms. Jones: Yes.

Counsel: you saved that first letter, didn’t you?

Ms. Jones: I did.

Counsel: you knew how to save the first letter, but nevertheless did not save the second one received just a week after, because there was no second letter, was there?

Ms. Jones: . . .

开始那些问题都是不争的事实，所以证人必须如实回答yes or know，最后那个问题其实并不算是问题，那是说给陪审员听的，证人怎么回答都不重要，陪审员心里会有自己的答案。

那如果应该回答yes的问题证人忽然翻供说no怎么办呢？那就进入 看客们最喜欢看的impeachment程序，一般是用证人自己的prior statement来impeach他 ，比如证人在之前的deposition里说当时的灯是绿灯，等到庭审问他是不是绿灯，他说不是，或者说不记得了，那么就可以引他的deposition transcript，来impeach他。 证人被impeach，伤害的不仅是证据本身，更是credibility ，前后不一致的说法会让陪审员怀疑证人的人品，进而选择不相信他说的其余的话。陪审员选择相信谁是非常重要的，如果没有足够的可信度，证人说什么都是徒劳，律师也一样，所以证人在庭上说话，最好要简洁而坚定，前后一致，滴水不漏，律师说话要有理有据，有一分不要说三分，否则往往过犹不及，陪审员一旦看穿你，全盘皆输。

一方的证人全部call完之后，法官会问:does the plaintiff rest? 律师回答“是”，这一方的case in chief就搞定了，另一方便粉墨登场，put on their defense and case in chief，过程也是一样的，一个一个证人的call，然后每个证人都会经历direct，cross，有时候律师还会要求re-direct。Re-direct只能问和之前问题相关的内容，不能问之前direct忘了问的问题，否则会被object。

全部证人都出场完毕，defendant rests， 就到了精彩的Closing Statement（也叫Summation）的时候了 ，上方律师会根据庭审中真正呈现的证据来给陪审团做一个总结并告诉陪审团为什么应该判自己这方赢。所以Opening是给了陪审团一个案情预告，中间是履行承诺让证人给陪审员们展示那些开始预告的情节，而Closing则是基于已有的证据来告诉陪审团他们应该怎么判。如果顺利的话，closing应该与opening是相呼应的，用的是同一个主题。之前讲过opening很重要因为那是第一印象，closing也很重要因为它是last words，你希望陪审员带着这些重要的facts和你的theme进入下面的陪审团讨论（jury  deliberation）中去。

到closing这一步的时候，其实各个陪审员的主意都差不多定了，你能说动一个不倾向于你的陪审员改变他的主意吗？不是不可能，但是可能性非常小 ，陪审员知道我们律师有有偏向性的，我们是为我们的客户利益而战的，所以他们不会agree with you, just because you say so. 那么我们的closing argument是说给谁听的呢？是那些倾向我们这一方的陪审员 ，想要这些陪审员帮助我们，我们就要给他足够的武器，让他可以拿去jury deliberation去说服别的陪审员 – 记得，最终陪审团要达到一个一致的意见，而不是多数派说了算，所以deliberation开始时候的两派，必须最后要有一派说服另一派，而这个说服的过程其实就是一派不断重复律师说的那些话。

先进行Closing statement的一方是可以要求保留一些时间来rebut的，比如closing双方都给30分钟，那么先close的一方（有burden of proof的一方）可以事先向法官要求预留比如5分钟来做rebuttal，这样他讲25分钟，对方律师讲30分钟，他再讲5分钟。 Rebuttal非常关键的，决定了哪一方真正给陪审团the last words 。

4. Jury Instructions, Deliberation and Verdict

律师们讲完之后，陪审员就正式上岗了，注意前面整个过程中，陪审团是不能给律师任何verbal的回应，也不能问任何问题，就算你说的他听不懂，他有无数疑团，他也不能表露出来，在中间的休息时间，陪审团成员间不能互相讨论这个case， 律师严禁和陪审员有任何交流，否则会被declare mistrial ，后果？trial要重新来过。之前在做一个专利无效案的时候，平行的地区法院诉讼就遇到过这情况，庭审一般都要一周甚至几周的时间，所以有很多的“休息时间”比如早晚，中午等等，那个案子在一个小地方的地区法院，周围就一家像样的酒店，所以律师们都住在那里，有些陪审员也被安排住在那里，有一天晚上一方律师在酒吧喝酒，一个陪审员也去了，就开始跟律师攀谈baseball比赛，律师聊了两句才意识到这是陪审员，但还是被另一方律师看到了，第二天，另一方律师就向法官提出了这个事情，要求declare mistrial，法官花了一天的时间来同律师，那个陪审员单独谈话，搞清其中的情况，最后认为这是无心之为，宣布trial继续。