曹阳｜数据垄断何以规制？

在数字经济引领下，数据为数字企业等经济活动相关各方带来了显著的竞争优势，但也容易异化为相应的反竞争壁垒。由此需要剖析数据引致垄断的缘由，在不同要素间加以权衡，并透视其危害，以揭示规制必要性。尤其不能忽视数据垄断规制现存的诸多问题，主要包括规制原则与目标，规制手段与分析范式等理念方面的问题，以及数据分布、权属与类型化，相关数字平台事前—事中或结构性规制，数据开放或共享，相关要件认定等制度方面的问题，须逐一展开探讨。进而需要引入动态系统论等新方法，循此进路，相应的理念转捩与制度革新势在必行，以寻觅到针对上述问题更有效的解决之道。

数字经济在全球范围内呈迅猛发展之势，并在多方面发挥关键性作用。在其引领下，数据为经济活动参与各方注入全新动力，乃至带来较显著的竞争优势，亦为各经济体带来了强劲的发展动力。但部分大型数字企业在获得这方面竞争优势的同时，却未止步于此，进而将其异化为妨碍相关领域竞争的重要壁垒，这逐渐受到各大经济体竞争执法和司法机构的重点关注，促使它们引入或更新上述领域的垄断规制范式。党中央、国务院对数据产业发展、数据合理开放及数据垄断规制等问题高度重视，在多份重要文件中对此作了明确宣示和总体部署。在新修订的《反垄断法》及其配套文件中，立法者对“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”等问题作了明确规定，从而对数据垄断规制等重要内容作了与时俱进的更新和完善。域外各大经济体在这方面的立法和法律适用实践也方兴未艾，足以凸显数据垄断问题不仅是我国所关注的重大问题，因而具有一定程度的普适意义。尽管这引发了全球各界热议，但国内外各界对数据垄断是否及如何规制的态度莫衷一是，尤其在规制指导思想、分析范式应用与构成要件认定等方面各执己见，导致部分经济体在这方面实践中呈踌躇不定之势，这对数据领域的垄断规制而言明显弊大于利，由此需要进行范式革新和规则精细化设计。数据垄断的频发及严重态势又为该领域相关规则的精细化设计与适用提供了绝佳契机。由此有必要在数据垄断规制领域引入新的理论资源，以精细化设计相关规则。在立 足于我国现实国情及合理借鉴域外规制经验与教训的基础上，何以更有效地规制数据垄断问题，而且 规制时既不能“因噎废食”，也不能任由其“野蛮生长”，已成为摆在我们面前的一道“必答题”。

一、数据引致垄断的缘由与危害

数据作为承载和表达信息的新型生产要素，具有许多异于传统生产要素的特质，而且基于数据内部高度的异质和多样性，其自身特征也相当复杂：一方面，数据具有不少可促进去垄断化的特征，这些特征交织在一起，一定程度上背离了传统生产要素在垄断认定领域已形成的特征定式，为不把数据及其相关行为纳入垄断规制范畴的主张增添了不少现实依据。但令各界困惑的是，数据在另一方面往往相反，即具有可抵消上述去垄断化效应甚至反向强化垄断的部分特征，这也是对传统生产要素在垄断认定领域已形成的特征定式一定程度的解构，部分增强了把数据及其相关行为纳入垄断规制范畴之主张的权重和说服力。此外，鉴于数据的巨大体量及高度异质性，不同数据特征间也有相互补强或削弱的情况，有些特征在面对垄断时是发挥促进作用还是遏制作用也让人捉摸不定，这为相关特征的解析增加了些许不确定性，也需要结合具体场景作更精细分析。

数据的这些特征主要包括：其一，数据具有较显著的非竞争性、一定程度的非排他性及非稀缺性。其二，数据具有非消耗性，可再生和复用，一定程度上易于获得并可被替代。其三，数据具有多栖和并行性，也具有一定程度的流通性。其四，数据具有价值和权属的不确定性，通常较契合达到一定规模后的价值增量递减规律。其五，数据具有一定程度的时效性和内部构成的异质性。其六，数据与相应特定技术往往不可分离，收集和利用数据的边际成本及相关领域准入门槛相对较低。其七，数据的前期投入固定成本往往较高，数据易于集中，具有较显著的规模和范围经济效应，可形成正反馈循环。

数据上述特征对其能否引致垄断问题具有正反两方面的影响，而不同情形下不同特征对上述影响的权重分配也有所差异，难以通过整齐划一的分配标准确定，故而需要通过个案分析加以考量。但涉数据案件的专业性对执法和司法机关提出了较高要求。这需要相关法律规范的精细化指引，从辩证视角作规范化考察，剖析其正反两方面的效应。其一，数据非竞争性和一定程度非排他性等特征往往易被其助长垄断的特性所抵消乃至反噬。其二，针对前述数据易于获得和复用等特质，实践中遇到数据分布状态及获取成本等方面相当程度的阻力。其三，数据权属不明晰及互操作限制、用户锁定效应及转换成本较高等特质会对数据多栖性和可携性的形成带来较大阻碍，数据在数字空间中的流通性也会受到数据安全等因素限制。其四，数据价值及权属的不确定性一定程度上也会导致数据垄断。其五，数据间的异质性部分抵消了数据多样性带来的助力竞争效应，网络效应等特征也将 数据驱动型市场先前较低的准入门槛显著提高。由此通过数据正反两方面特性的度量，实现了数 据引致垄断诸缘由间的精细化权衡，大致可得出数据可引致垄断等阶段性结论。这也为实践中数字巨头们的表现所证实：随着数据应用场景不断拓展及数据来源不断增多，不少大型数字企业逐步通过对数据的掌控和整合实现了数据垄断。它们通过拥有体量巨大的数据集，实现更好地了解用户行为、优化服务、提升产品或服务质量等效果，这使其形成优越的市场竞争力，但也引发了数据安全和隐私保护等方面的担忧，甚至从这些企业正当的竞争优势蜕变为市场力量和相关市场壁垒，并助长其反竞争行为。

不仅如此，新形势下的数据垄断比传统垄断更隐蔽，也更危险，相关数字企业可滥用其数据方面的优势，洞悉市场环境、设置市场壁垒、维持并强化市场力量、排除或限制竞争，从而给市场竞争环境带来从结构到行为的一系列巨大损害，即便那些未充分暴露出来的反竞争行径，其致害风险也不容小觑。

首先，数据垄断侵蚀了市场竞争环境及其公平秩序。对数据的集中控制尽管促使相应企业形成较显著的规模和范围经济效应，但这加剧了相关企业的反竞争风险，这些企业利用其拥有的垄断性数据资源实时监测新经营模式，迅速识别新的竞争威胁，进而通过多种手段妨碍竞争对手发展。不仅如此，尽管数据驱动型反馈循环可有效改进相关企业的生产经营及对产品和技术研发等的投入，但在其带动下，对重要数据的拒绝接入对市场竞争具有相当恶劣的影响，会产生溢出效应，不但可能消除同环节或下游市场的有效竞争，还可能对作为数据源头的相关市场乃至未来市场产生明显的跨领域竞争影响，从而侵蚀市场竞争环境，一定程度上会减少消费者相关选择机会，破坏公平竞争秩序。

其次，数据垄断一定程度上抑制了市场创新活力。那些大型数字企业拥有数目极为可观的数据，由此具有研发先进技术和产品的显著优势，却往往将该优势雪藏起来，缺乏创新动力，进而利用竞争中的数据优势，探知具有创新苗头的竞争者，进而收购或打垮它，以排除有效竞争。这无疑严重打击了市场创新活力，并得到现实中相关垄断行为的印证。以拒绝接入必需数据行为为例，这会以两种方式损害创新：一是通过这种途径可实施较彻底的原料封锁，或提高市场壁垒，毁掉可能具有竞争威胁的新技术、新产品或新服务，进而降低针对数据创新的必要性及相应激励。二是通过这种途径会妨碍基于数据的各种创新和研发，对叠加式创新的妨碍尤甚，此亦会抑制相关市场的创新活力。

再次，数据垄断对用户隐私或商业秘密及相应的数据安全形成较明显的威胁。这在全球范围内个人隐私、商业秘密和数据安全日益受到重视的当下尤为严峻。一是数据垄断企业在数据安全防护方面未面临有意义的竞争，致使其怠于提升其数据安全防护水平，这足以侵蚀其用户的信赖根基。二是数据垄断企业对搜索结果赋权和定价等方面的政策对用户而言缺乏必要的透明度，甚至饱受黑箱操作的诟病。三是随着越来越多个人数据积聚于少数数据垄断企业手中，这些企业大规模泄露数据的安全风险也明显增大，这会增加相关用户的不信任感，而这也往往为现实中频发的数据泄露和滥用乱象所印证。不仅如此，一些数据垄断企业以保护用户隐私和商业秘密等为名，实际采取了对其竞争对手乃至上下游交易相对方拒绝或限制数据接入或流通等垄断行为，实现了滥用其市场优势地位的目的，这在很多情形下对用户隐私和商业秘密保护并无多大帮助，上述用户隐私和商业秘密等方面面临的威胁并无消除态势，反倒损害了数字市场中应有的竞争秩序。

最后，数据垄断带来的危害往往具有较显著的隐蔽性。这表现在：一是数字企业利用其数据优 势，往往通过降低产品或服务质量等途径，让其用户支付更多注意力和信息成本，且让他们产生免费的错觉，使其“零价格”竞争的本质被隐蔽起来，借此可攫取更多数据等作为对价的资源。 二是数据相关市场间的杠杆传导效应，助力相关企业扩张竞争优势及相应经营领域，加上数据、算法与算力的紧密结合及黑箱化，也易使相应的竞争损害被隐蔽起来。 而且在算法支持下，相关损害的形成机制更复杂，其损害效果更趋多样化，且难以及时、准确识别，其危害不易为普通民众所了解，这些在近期域外发生的相关案例中均获得印证。

由此可见，尽管数据在涉及垄断方面具有正反两方面影响，这往往易给规制者带来一定程度的困惑，但从主要方面观察，数据仍易引致不少垄断问题，而且这些问题易造成对垄断企业的竞争对手、用户、其他企业和社会公共利益的多重危害，对公平、创新和安全等危害尤甚，其风险亦不容小觑，故而有必要对上述问题予以有效规制。

二、我国数据垄断规制的现存问题

尽管我国修订后的《反垄断法》将市场化、法治化等理念确立为垄断规制中应遵循的原则，并将鼓励创新等措辞写入该法的立法目的条款中，与早先相比已有长足进步，但相较于包括数据垄断在内的新型垄断行为复杂多变的样态，以及域外在规制理念上的持续创新和规制目标上的不断调适，我国在这方面仍需进一步完善。 我国法律适用实践中，对相关规制原则与目标也作了一定程度的前瞻性探索，如将FRAND和比例原则引入新型垄断行为规制中，但这因缺乏相关高层级立法的明确指引，易逸出《反垄断法》等实定法的规制范畴，不恰当地扩大其适用领域。 因而需要更有效调适，以消除相关规制原则与目标的滞后性，同时避免垄断规制立法与法律适用在此方面的过度脱节。 不仅如此，有些在新兴经济形态兴起伊始曾起到积极促进作用的规制理念——如包容审慎监管理念——在面对已逐步定型的相关经济业态和错综复杂的数据竞争形势时捉襟见肘，针对形态多变且高频发生的种种新型垄断行为，再固守消极被动的事后规制策略已不敷现实之需，数据异质性等特质更加剧这种严峻态势。 鉴于此，精细而全面、兼具灵活性和可预期性的个案分析取代日趋固化的分析范式已成必然之势。 有些被实践证明行之有效的前沿规制技术和工具及引领它们的智慧监管理念，限于相关实定法及其规制理念的羁缚，迟迟未能引入新型垄断问题的规制中，这更加剧了传统垄断规制理念难以因应瞬息万变竞争态势的困境。

此外，公平竞争、效率提升与鼓励创新等相关规制目标间存有较明显的张力，实践中易出现交错或不相一致之处。而且由于引入了数据安全与隐私及秘密保护，作为规制目标中消费者利益和社会公共利益维护的重要内核，使这些目标间的关系更显复杂，之前确立的规制目标在实际运行中往往易失之偏颇，由此需要更审慎的权衡与调适。

一方面，既有规制手段呈现出较严重的两极化趋势，即平时对数字经济及其中的新型垄断行为持一种放任不管的态度，任由其“野蛮生长”，以致出现了数字企业实施经营者集中时该申报而未申报、利用算法自我优待或无正当理由实施歧视待遇、无正当理由拒绝必需数据的接入与流通等乱象，事后想补救也力有不逮。 在出现较严重问题时才想起加强规制，但又因往往青睐于“猛药去疴”式的严厉打击，而导致惩处面太过宽泛和严苛，从而对相关行业发展形成了“覆巢无完卵”式的妨碍。 加之 往往采取的是“运动式执法”方式，相关规制工具又欠灵活，如缺乏“监管沙盒”等适度鼓励容错机制 的实验性规制方法，故而其对相关行业的整治往往是毁灭性的，甚至可以说明显弊大于利，由此形成了过度规制或规制不足的两难境地。

另一方面，对数据垄断及其规制问题的分析范式亦显得守旧而不敷现实之需，这突出表现在国内相关法律规范对此的分析还坚持将芝加哥学派的行为主义和价格理论奉为圭臬，而罔顾数字经济时代“零价格竞争”等特质使得价格分析范式无用武之地的情形，而相应的替代措施却因缺乏足够的量化方法也备受诟病。在认定与规制中也缺乏一套兼顾灵活与可预期性的分析方法予以指导，导致相关规制范围易受裁量权左右，或局限于实定法规定的狭隘空间中，从而易犯下“假阳性”和“假阴性”这两类错误，致使规制有失偏颇，这已成为相关实定法规范难以承受之重。

首先，数据分布往往集中于规模较大的平台企业手中，由此易引发较严重的数据滥用问题。 尽管现实中数据不可能均质分布，而且由于网络效应等因素 ，数据确实存在向规模较大平台集中的趋势，而在不引发滥用行为的前提下，数据适度集中可为数字经济带来规模利益等颇为可观的“红利”，这在丰富数据品类、加大数据开放力度等维度均发挥了显著作用。 故而有学者建议，不对单纯的数据集中采取垄断规制措施，不把数据集中作为审查经营者集中的额外考量要素。 但国内外平台在不滥用集中后的数据等方面的自律表现堪忧，甚至人为促使数据分布非均质化乃至日益极化，加速相应的垄断态势。 这不但表现为多个领域的主导平台对集中后数据滥用的现状，这种滥用既可能带有一定程度的隐蔽性，也可能是不加遮拦的恣意滥用行为； 亦可从理论上加以证成，这不但易导致较严重的封锁后果，也可能降低平台用户等主体的秘密和隐私保护水平，甚至可能会形成正反馈循环，其效应被不断强化。

其次，由于各方对数据权属等先导问题莫衷一是，这些问题在我国实定法中的规定还不甚明确，甚至被刻意模糊化，这主要包括数据权益定性与权属等至关重要的问题。这种模糊状态是由数据特质的高度复杂性及就上述问题各方利益间难以有效平衡与调适所致。尽管通过明晰数据产权，可一定程度上减轻数据垄断问题，但基于数据异于传统民法客体的特质，当下国内外各界对上述问题仍争论不休。不少学者认为不宜为数据确权，而应优先解决数据分享与利用的规则构建等一些较急迫的问题。但相关配套措施迟迟未能跟上，以致作为数据控制与处理者的平台企业事实上获得了其对所收集数据的排他性控制权，这导致数据价值无法获得最大化利用，不但严重损害了平台用户相关合法权益，而且加剧了数据被滥用与垄断的相应态势。有学者认为，我国数据权益方面的规定存在较多问题和争议，这导致用户相关权益被漠视、经营者相关侵权现象较常见，用户与经营者间明显处于不平等地位。相关高层级立法试图回避乃至搁置这些棘手的先导问题，循序渐进为相关主体提供权益保障，但相应条款或因配套措施不完善而形同虚设，或因争议太大而未能更进一步，从而使相关问题处于一种模糊化状态，无益于缓解数据垄断问题。

最后，对数据往往未能采取分类治理策略，以致出现“一刀切”的错误。尽管不同类别的数据都拥有可观的商业价值，也大多有必要规制，但其不同特质决定其治理策略不能均一化，否则将引发更多“假阳性”或“假阴性”错误。这不但表现在对数据垄断行为的规制未能按数据处理环节加以分类，以进行有针对性地规制，反而纠缠于相关市场界定等繁复琐细且混沌不清的范式中，从而使数据垄断认定事倍功半；而且还表现在对数据垄断规制时，未能区分原始数据和衍生数据，对其采取相异的规制策略，反而采取“一刀切”的判定和治理路径，罔顾不同数据在主体和权益特质上的差异，以致各方对此皆不满意。

作为数据通常的实际控制及处理者，相关数字平台往往会成为相应垄断规制或行业规制的受规制主体，许多规制措施都围绕其展开，由此可窥见其在数据垄断规制中至关重要的地位和作用。 但从历史维度看，早先国内外对这些数字平台的规制并未系统化，或偏倚垄断规制，或侧重行业规制，而且相关行业规制除受产业政策影响外，还多倚重消费者权益保护或个人隐私及商业秘密保护，一些有效的规制措施却往往搁置不用； 且上述规制未能考虑到两种规制模式的共通性，因而相关规制往往呈支离破碎乃至相互掣肘之势。

具体到数据垄断规制方面，由于受芝加哥学派行为规制和价格理论等严重影响，先前的数据垄断规制更强调反垄断的一极，却未顾及行业规制的一极，由此呈现出消极谦抑、滞后、偏重个案适用等特质，这具体体现在除经营者集中审查为事前规制外，其他事前—事中或结构性规制措施往往较少乃至缺失，而多为事后或行为规制措施，由此导致这些措施在面对相关数字平台恣意扩张态势时，往往束手无策。而且，基于“相关市场→支配地位→滥用”范式较严苛的认定条件，许多垄断案件的事后规制往往既费时耗力，又难以确定各相关要件，且不具有普适性，加之对不同类平台的迥异行为无法实现精准的识别和因应，往往陷入“一刀切”的窠臼中，遑论让各方满意，甚至出现相关案件裁判耗时较长，待其走完全流程时，相关垄断行为已造成不可逆的严重后果。尽管部分经济体为此在反垄断法框架内引入不少新兴反垄断工具，但相较于数字经济日新月异的发展趋势，仍显得力不从心。

首先，当下我国数据开放和共享多未纳入体系化的法治轨道，国内有关数据共享和开放的公共事件或典型案例，大多久拖不决或不了了之，即便已形成的裁判规则，如三重授权原则，与欧美等在这方面大力投入的制度建设及其相应裁判规则仍有不小差距。 就数据垄断规制而言，这突出体现在我国更重视事后垄断规制中的数据开放和共享，却往往忽视事前对平台企业规制等机制的潜在作用，由此形成事后反垄断“单兵突进”的局面； 且因受到固守价格理论的思维定式等因素制约，事后针对“零价格竞争”的反垄断效果又不尽如人意。 用户数据可携权和平台间互操作等举措更多是在事前施以规制（尽管也需要事后救济配套），这导致此方面制度建设明显滞后。

其次，过度强调个人隐私和商业秘密保护，其规定也渐趋严密，对数据开放和共享形成掣肘之势。这甚至成为部分平台拒绝数据共享和开放的“正当理由”，从而加剧了数据垄断态势。加之超大型平台有意无意设置了数据互联互通障碍，这导致无论数据生产端的可携权，还是数据控制和处理端的互操作义务，多形同虚设。甚至由于中小型平台推出的产品或服务竞争力有限，可携权与互操作义务等规定反而会起到反竞争效应。此外，由于国内数据信托或分布式数据公地等制度建设滞后，数据过于集中及利用不充分、相关权利与义务不均衡等现象难以获得有效纾解，也严重影响到数据共享和开放的力度，甚至因此形成各超大型平台“各自为政”的数据“孤岛”现象。

随着数字经济的迅猛发展，数据等新兴要素在各大企业竞争中的地位和作用愈发凸显，尤其是网络效应、用户锁定效应及“零价格”竞争等特质，有效规避了传统垄断规制范式自价格等维度对其的严格审查，这在传统反垄断各分支中皆有所体现。 但由于对“相关市场→支配地位→滥用”范式的过度倚重，滥用市场支配地位规制方面的缺陷更具代表性、更系统且更严重。 故而，在此着力于对滥用市场支配地位相关要件认定方面的考察，以揭示其滞后、僵化等不足。

上述“相关市场→支配地位→滥用”范式承袭“要件主义的思维范式”，虽为我国《反垄断法》所采纳，“主要借助法教义学的体系化解释”进路，但已逐步固化，其解析思路乃至规制方法都还依靠脱胎于传统市场规制实践的既有规制架构，进而将新型垄断行为的复杂分析简化为“对基本概念的诠释 论证”，对其制度逻辑和运作机理等揭示有明显不足。 其不但易导致分析逻辑倒置，而且使相关规制 “流于狭隘的教条式应答，忽视市场特性”。 从而需要从该范式的各基础步骤出发，对相应的认定与规制框架细加调适。 首先，在数据垄断规制中相关市场界定方面，其在实定法中规定的考量要素都难以自足，亟待扩围，这不但表现在传统替代性分析及其考量要素已不敷现实之需，而且表现在SSNIP等基于价格的测试方法也存在较严重短板，而相应的其他替代性方法也存在不少问题。 众多数字平台的跨领域经营及业务的交叉与重叠，更加剧了相关市场边界日益模糊的态势。 其次，在相关企业市场支配地位认定方面，尽管有学者认为市场份额推定标准仍具备较强的适用性，但国内外实践中，市场份额推定对相关数字企业市场力量的判定作用已逐步弱化，而且也存在一些与之竞争的分析进路。 尽管如此，市场份额推定在市场支配地位认定中犹占有一席之地，故而仍亟待优化。 另一种认定方法即综合性认定标准也存在不少问题，即便在《反垄断法》和相关配套规范性文件中增补了不少市场支配地位认定要素，并通过立法技术做了兜底，但仍有很多新型要素未能置于规制部门的考量视野中，且不同要素间缺乏协动认定的灵活性。 再次，在市场支配地位滥用行为及其损害效果分析方面，相关行为类型及其相应的违法性要素考量明显僵化，更多从较成熟的静态行为考察入手，缺乏对新型滥用行为的类型化提炼，而违法性要素也局限于既有的构成要件，且缺乏更灵活但仍不失可预期性的理论指引。 对滥用行为的竞争损害效果分析也不甚周密，存在不少较明显罅隙。 最后，在涉嫌垄断相关企业的抗辩事由方面，尽管现有滥用市场支配地位的抗辩事由已有所补充，但尚存挂一漏万之虞，如欠缺对加强平台间互操作与数据流通、消费者权益保护、隐私保护与创新等方面的精细考量。 可仿照上述分析进路，对新形势下垄断协议规制和经营者集中审查中的相关问题作类似分析。

三、针对我国数据垄断规制现存问题的对策

首先，明确对数据垄断施以适度、合理、有效的规制目标和原则。 之所以强调适度，是因为之前对新型垄断行为的规制往往在过度规制和规制不足这两极间摇摆不定，不利于相关产业的稳定、可持续发展，通过适度规制可引入比例原则等分析工具，对规制的强度和广度等加以必要约束，以免出现过犹不及等问题，“合理设定规制限度方可最大程度发挥垄断规制的威慑力度”。 之所以强调合理，是因为国内外不少实务案例将FRAND原则引入新型垄断行为的规制中，取得较好的效果，其中合理系该原则的一项重要内涵，通过合理规制不但让相关规制结果接受得起外界相应监督和审查，而且能赋予该结果正当和权威性，从而对后续同类规制结果起到积极的指引作用。 之所以强调有效，是因为相关规制结果的有效性与规制成本等密切相关，只有效益突出、成本低廉的规制路径才能得到各界充分认可，进一步促进针对数据垄断的防范与规制形成的良性循环。 将这三者共同增补入数据垄断规制的目标和原则中，可为相关规制活动提供更明确指引。

其次，将市场化、法治化原则与包容审慎、智慧监管紧密结合；将积极规制与回应型规制有机统一。一是市场化、法治化作为新载入《反垄断法》中的规制原则，凸显了相关规制活动必须在法治轨道上进行，而且不能脱离市场、恣意采取旧式规制措施，这对规制数据垄断等新型垄断行为具有显著的现实意义。而且，这两条原则还与鼓励创新的规制目标高度关联，不但彰显市场所起的决定性作用和市场驱动创新的强大动力，还体现了构建市场化、激励相容的数据开放和共享体系的至关重要性，这 足以消除部分数字巨头对强制开放必需数据不必要的担心。 二是智慧监管在我国语境下有两层含义： 其一，运用前沿技术推动监管创新及其与互联网的高度融合，以提升其智能化、科学化水平； 其二，坚持市场机制的决定性作用，高效、低成本地实施监管，既能确保多元共治有条不紊、各得其所，也能推动“放管服”等改革目标有序推进。 这两层含义对我国当前数据垄断规制而言都具有重要的应用价值，而且与上述市场化、法治化原则义理相通，可将其运用于指导相关规制活动。 三是既有的包容审慎监管理念在促进和支持数字经济发展中曾起到相当积极的作用，但鉴于当下新型垄断行为层出不穷、花样翻新，而且该理念是在情况不明晰情形下的最优选择，但市场状况不可能永远模糊下去，尤其数字经济不可能永远停留于其起步阶段，包容审慎监管理念因太过消极而纵容了上述猖獗的乱象，因此有必要对此予以适度革新，但又不能完全抛弃其中蕴含的回应型规制等重要内涵。 国内有学者提出“积极的包容审慎监管”理念正当其时。 循此思路，有必要将积极规制和回应型规制加以扬弃并有机统一起来，通过法治化规制、积极规制、规制赋能和前瞻性研究等途径将该理念落到实处，但又不失回应型规制的内核，这也再次彰显了前述市场化、法治化原则的核心要义。

最后，还需实现规制诸目标间的平衡协调。进入数字经济时代后，反垄断法的规制目标有所扩充，除公平竞争、提升经济效率与鼓励创新等法定核心目标外，在面对不同垄断行为时，其也有着相异且更精细的规制目标，如在数据垄断规制中，确保数据安全与隐私及秘密保护便成为其应遵循的规制目标。在垄断规制中应尊重并切实保护数据隐私和合法秘密，已成为国内外各界的初步共识。这些规制目标在约束性条件下存有较显著张力。因此，在上述规制中，如何处理好这些规制目标间的关系，便成为摆在相关部门面前的重要课题。为此应从公平竞争、确保数据安全与隐私及秘密保护、提升经济效率与促进技术创新这三组规制目标两两间的关系入手，尤其应妥善调适数据共享与专有、数据安全与创新、数据公平与效率、市场与政府机制这四对范畴间的关系，实现数据信息保护政策与竞争政策间的更精细权衡和统合协调，同时应对相关成本—收益进行合理分析，保持必要的弹性，避免将对极端或突发事态的处理设为常态，这实际上也贯通了前述适度、合理规制的原则与目标。

首先，采取多元协同共治、监管沙盒、事前+事中+事后规制相结合的综合性治理策略。 一是多元协同共治在数据垄断规制中的作用愈发凸显，这是因为数字经济时代，传统的政府中心规制模式很可能会导致规制被俘获乃至失灵等风险，因而亟须引入外部力量予以监督和审查。 就数据垄断规制而言，应促使其从一元规制向多元间的协同共治转变，即从企业或行业自律、社会监督、政府治理这三重维度构建其多元协同共治的新进路，而在政府治理层面也应在立法、行政执法、司法各部门间形成有效的合力，以使相关垄断行为无处遁形、及时得到追究和救济。 二是针对数字经济及其中竞争行为对创新和效率等目标促进或损害的不确定性，尤其基于人们对此的有限理性，在避免无所作为、怠于规制等积弊的同时，也不宜太过冒进而有损创新和效率，以防坠入“垄断规制万能论”的泥潭中。 由此有学者提出了实验性规制和创新友好型规制等理念加以应对。 这其实在其他法律领域已有所实践，即通过监管沙盒机制，放松现行规制框架内部分非重大的监管要求，以更好地了解特定创新所致的机遇和风险，助力于构建并妥善调适与新兴经济样态相适应的规制框架。 这在西方多国的金融监管和数据治理领域得到充分运用，我国也可将其适时引入数据垄断规制中。 但开展规制试点时，不应将那些重大的监管要求轻易更改或放宽限制，从而确保规制改革稳步推进。 三是事前+事中+事后规制相结合应成为当前国内垄断规制的主体架构。 之前因受芝加哥学派影响，对“假阳性”错误及其较大成 本颇为担心，全球许多经济体采取的都是以事后垄断规制为主体的规制架构，刻意淡化乃至忽视针对相关主体或行为的事前和事中规制，即便仅有的经营者集中审查等事前规制措施也相当保守。 但近年来，数字巨头利用此种规制罅隙，恣意实施多种新型垄断行为，给竞争秩序、同类竞争者或上下游企业、终端消费者都带来了巨大损害，由此引发了“新布兰代斯运动”，强调事前和事中规制的复兴，并与事后规制保持密切配合和互补，尤其强调超大型平台的“守门人”义务，这在我国相关部门中已引起共鸣，并被引入《互联网平台分类分级指南》和《互联网平台落实主体责任指南》的征求意见稿中，可惜至今仍未通过。 由此可看出，事前+事中+事后规制相结合已成为大势所趋，应通过数据主体的可携权、“守门人”及其他主要平台间互操作等义务多措并举，将此种规制的有机组合在国内落到实处。

其次，合理运用两种错误成本的度量标准。垄断规制领域一直存在对“宁枉勿纵”和“宁纵勿枉”这两种问题的争论，两者相互对立，在反垄断规制中互为消长且不可避免。为此有域外学者从统计学的假设检验中引入了两种错误及其成本的分析框架，即第一类——“假阳性”错误对应“宁枉勿纵”错误，指将合法竞争行为认定为违法；第二类——“假阴性”错误对应“宁纵勿枉”错误，指将违法的反竞争行为认定为合法。国内外各界普遍认为，应将这两类错误造成的总成本最小化。而不少学者采纳了芝加哥学派的观点，将最小化“假阳性”错误的成本作为规制的首要目标。尽管这在传统领域取得了较好成效，但随着数字经济到来，相关竞争行为的特质已有较显著变化，这导致上述保守观点不敷现实之需。这是因为数字经济下，许多具有市场力量的主体往往通过“零价格竞争”及渐趋隐蔽的相关滥用行为等途径不断扩张并滥用其市场力量，而使“相关市场→支配地位→滥用”的分析链条往往易被打断，从而无法符合垄断要件，相应的事后规制模式更加剧了此类问题，这存在放纵垄断势力、较严重的“假阴性”风险，原本以防范“假阳性”为主的分析方法对此已束手无策，这使得前述度量标准需要进行全面革新。鉴于上述度量标准无法实现最优的帕累托改进，而只能实现次优的卡尔多—希克斯改进，故而应从如下两方面对该标准加以革新：一是改将最小化“假阴性”和“假阳性”错误的成本总和作为规制的首要目标，而非只盯着“假阳性”错误及其成本，即先设定一个量级，将这两种错误引致的总成本控制在该量级以下，当然越少越好；二是将犯有“假阴性”与“假阳性”错误的案件数目比例控制在一定区间内，即为两者的案件数目比例设定上限和下限，以免两者比例失衡，尤其防范犯有“假阴性”错误的案件不合理地增多，并通过一段法定期间后相关案件的复盘，适度调整相关标准的宽严程度，以保持两种错误间的一种相对均势，而避免一方过多而致的失衡。当然上述建议中，建议一是建议二的基础，而不能将其倒置。

最后，将质量与成本等价格以外的要素引入分析范式中。当下垄断规制分析还遗留有芝加哥学派较浓厚的印记，而芝加哥学派以新古典经济学的价格理论为基石，将经济效率或消费者福利视为垄断规制的首要目标，甚至将相关企业“对市场价格的控制力视为市场力量的关键表现形式”。由此导致价格中心主义分析范式已成为反垄断法最重要和基本的分析范式，但由于数字经济下“零价格竞争”已成为部分领域的主流竞争样态，质量、隐私保护水平与创新等要素正逐渐取代价格，成为度量竞争水平的“标尺”。在此背景下，价格分析工具几乎无用武之地，因而需要对其加以替换和改造，将质量与成本等价格以外的要素引入相应的分析范式中。尽管以质量或成本等价格以外的要素为中心的分析范式存在量化分析和估值等方面困难，因而相关分析方法尚存较广阔的优化空间，目前国内外各界正积极探索相应更周全的分析框架。但无论在立法还是法律适用中，将质量与成本等价格以外的要素引入分析范式中已无异议，这在新近国内相关法律规范中也有所体现。

首先，解决数据权属等先导问题。 这些先导问题的顺利解决在解决数据垄断规制困局中具有较 显著意义，可通过循序渐进的解决进路，通过对这些先导要件巧妙而合理的配置纾解这方面困局。 一 是不宜为数据确权，以求得各方间利益妥协的最大公约数，也避免确权后欲撤回而不能的巨大成本，而优先解决数据分享与利用的规则构建等一些较急迫的问题。 二是应将《个人信息保护法》等国内实定法中的个人数据权利落到实处，尤其应扭转个人数据可携权难以从应然转化为实然权益的现状，妥加调适其所涉利益冲突。 三是应在总结国内相关裁判经验基础上，完善和细化《反不正当竞争法（修订草案）》中设计的商业数据权益，使之能与个人数据及公共数据保护相衔接，认可相关企业对经其处理获得的衍生数据拥有一定程度的产权，但要严格节制平台对其所收集数据的排他性控制权，以免其滑向滥用乃至垄断一隅。

其次，适度节制数据太过集中及其滥用的态势。尽管数据集中仅是一种事实状态，而未必会形成滥用行为，但鉴于二者间的高度相关性，应加强对相关平台企业自律的审查与监督，通过多种规制工具的综合运用，形成多元协同共治的良性局面。同时通过事前—事中行业规制与事后反垄断形成合力的规制链条，全方位监控数据集中的态势，以免其滑向滥用乃至垄断一隅，在其对市场秩序造成损害前即予以防范和遏制。

最后，对数据及其相关行为采取分类精细化治理策略。这不但表现在对数据垄断行为的规制应按数据处理环节加以分类，并施以有针对性的规制，这样甚至可打破既有范式中相关市场界定的桎梏；而且还表现在对数据垄断规制时，应精细化区分原始数据和衍生数据，注重不同数据在主体和权益特质上的区别，对其采取差异化规制策略。详言之，即应有效保护平台企业对其处理后形成的衍生数据相应的财产性权益，适度限制其共享与开放，但也要求这些企业不得因此实施扭曲竞争的垄断行为；而对平台用户提供或生成的原始数据，由于平台企业对其主要起到的是收集和存储等作用，并不享有完整的财产性权益，所以应在确保对原始数据生成主体的隐私与秘密妥善保护的前提下，加大此类数据共享和开放的力度，同时原始数据更适合作为必需设施加以开放。这样在实现数据流通与保护并行不悖的同时，也能确保各主体为相关数据投入获得的相应激励不致蒙受损害。

数据垄断规制的既有范式太过注重事后反垄断及行为规制的弊端，在数字经济条件下被不断放大，引发了较严重的“假阴性”错误问题，因而有必要对此进行全面革新。 而这种革新需要适时引入针对相关平台的事前—事中及结构性规制机制，促使这些平台作为数据控制和处理者，严格恪守其义务并承担相应责任，即不但要打破既有规定的束缚，而且要实现相关理念的更新，不再单一倚重以传统反垄断范式为代表的事后及行为规制机制，而是实现规制机制的多样化和融汇互鉴。

首先，明确并优化相关平台的分级分类管理机制，尤其应确立超大型平台的“守门人”地位及相应责任。为此，美欧等经济体也做了积极探索，先后确立了超大型平台作为涵盖平台或“守门人”的地位与责任，欧盟随后初步划定了首批“守门人”平台名单。我国在立法方面，也紧跟形势发展，在2021年对外公布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中初步确立了超大型平台作为“守门人”的相应义务，并初步勾勒出互联网平台分级分类管理及其主体责任机制的轮廓，但其中许多地方尚存争议，而且这两项指南征求意见后即再无下文。鉴于此，应尽快出台经完善后的上述两项指南，以遏制当前部分超大型平台在涉数据等方面垄断的乱象，具体包括对上述相关平台的分级分类管理及其主体责任等机制加以优化和明确，尤其应确立超大型平台的“守门人”地位及相应责任，同时补充并修正其中一些较明显的瑕疵：如细化并确保平台间的互操作标准得以落实到位；又如针对平台施以精准的类型化事前规制，而不宜不区分具体类别的“一 刀切”式规制，以免过度干预市场； 相应的超大型平台标准也可作适当调适，以避免先前饱受诟病的 其范畴不尽合理等短板； 同时促使相应的主体责任多样化和适度差异化，必要时还可采取拆分或隔离关联领域的数据等结构性规制措施，以保证相关平台的义务与责任相匹配。

其次，将相关平台的事前—事中规制机制与事后反垄断机制有效结合起来，形成完整的规制链条。当下事后反垄断机制面对新型垄断行为时已显得捉襟见肘，亟须引入针对相关平台有力的事前—事中规制机制。美欧等经济体针对平台垄断行为制定的相关法案及引入的“守门人”等机制也是针对此作出的有力因应，从而将规制时点适度前移。但这种事前—事中规制不仅需要规制部门给予有力的外部规制，还需要企业自身在行业自律等方面进行自我规制，以及相关规制部门针对上述自我规制的监督与审查，唯此内外结合，方能使其规制效果最大化，以更好地规训相关平台的私权力。另外，鉴于事前—事中规制与事后规制在规制效果等方面各有优劣，应将它们有效结合起来，扬其长而避其短，以实现二者间的充分衔接，尽量有效地管控新型垄断行为；而且应将补充完善后的竞争法分析方法贯穿其中，并引入相关新型规制工具，实现各方间积极合作的协同共治，以防止旧式规制范式太过倚重行政管理的弊端。我国应先搁置事前—事中规制机制属于市场规制还是行业规制的无谓争议，将针对新型垄断行为的事前—事中规制在《反垄断法》等高层级实定法中加以明确宣示，同时力促前述两项指南能适时出台，并在充分考量其准入门槛、市场结构、规制实效、成本—收益等四项适用标准后，将其引入契合上述四项标准的适宜领域平台规制中，并与事后反垄断形成规制合力，以将“假阴性”错误及其成本尽可能降低。这样亦可形成事前—事中—事后规制有效结合、较完整的规制链条，从而使规制效果最优化。

最后，扬弃行为规制理论，适度复归结构性规制框架，以将结构与行为规制有效结合。鉴于当下部分平台作为新型公共设施乃至“守门人”的地位，加之超大型平台数据垄断对国内外市场竞争已造成或正在造成较严重的结构性破坏，之前被国内外各界奉为圭臬的芝加哥学派行为规制范式已不敷现实之需，但又不能将其完全废弃，因此，应对该范式加以适度补充和完善，以更好地适应数字经济新形势。新布兰代斯学派的兴起为此提供了有益启示，他们的规制主张尽管未免矫枉过正，但面对当下超大型平台所采取的异于传统的经营策略，立基于价格理论的行为规制范式确实束手无策，因此应对其予以扬弃，适度复归结构性规制框架，但又不排除行为规制在新兴领域适用的可能性，从而将结构与行为规制有效结合，更好地适用于数据垄断规制。其具体措施仍须与前述事前—事中—事后规制有效结合的规制链条紧密结合在一起，包括但不限于引入事前的拆分或隔离关联领域的数据，赋予超大型平台应承担的数据共享与开放等积极和消极两方面公共性义务，强化对上述义务的监督与审查及相应的处罚责任等方面，同时并不放弃行为规制等规训工具，将结构性规制重新融入垄断规制范式中，以促使相应的垄断负面效应最小化。