不能胜任工作的员工如何管理——管理与法律的悖论

不能胜任工作的员工如何管理？ 任何企业都很关心，“不能胜任工作”看起来就6个字，但藏着太多问题。为此，笔者特意以这次课件为主线，重新对该问题进行梳理。同时，文章中会将此前与该话题相关的一些文章进行链接，便于大家对该问题有更为全面了解。

一、副标题的由来

不能胜任工作的员工如何管理作为主标题，是提出问题，但这样问题的提出在现实中并不一定能有效解决，于是副标题“管理与法律的悖论”来解释为何该问题解释起来并不那么容易。

因为“不能胜任工作”的标准每个人都有不同的标准。不能完成工作？不能出色完成工作？考核未通过？工作中出现错误？消极怠工？公司管理层或直接领导不满意？可能每个人都有一个关于不能胜任工作的标准。而法律上并没有一个严苛的不能胜任工作的判断标准，注定对于不能胜任工作的判断会注入价值考量。而在价值考量中，是从解雇保护角度去解释，还是从企业方维度去考量，每个人或许又有不同的选择。

不能胜任工作作为一个不确定的法律概念，必然会在现实中被“解释”，那什么样的解释能经得住考验，我们管理的目的又是什么？作为律师，我却不想停留在法律角度去看不能胜任工作的管理，我还是希望回归本源？我们管理的目的在哪里？不能胜任工作作为管理的一种方式和手段，并不是管理的全部。

这就是我想和大家沟通的不能胜任工作管理的视角，从法律角度出发，落实在司法裁判的考验，却更关注管理过程中目的的达成。

二、不能胜任工作管理的法律规范

（一）不能胜任工作法律上的概念以及厘清

劳动法上的不能胜任工作的定义还是在原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条第（二）项目，仅是宽泛解释，并未有进一步规定。但我特意给大家标黑了三个部分：

第一，“不能按要求”，意味着劳动者应当服从用人单位对于工作的安排，同时，用人单位必须提出相关的要求；

第二，劳动合同中约定，即意味着关于不能胜任工作判断的标准需要双方在协议中得 以 约定，即能否胜任工作赋予了双方协商的空间；

第三，同工种、同岗位人员的工作量，意味着若双方未约定工作标准时，可以参照一定的标准进行核定。

也就是该定义实际上至少从三个角度说明了“不能胜任”的问题，即单位的管理权，双方的协商确定，以及未协商确定时的判断标准。

我们同时看到，该定义虽然现行有效，但实践难度很大，难度体现在通过劳动合同约定工作标准的操作性（预见未来合同履行的变化太难），以及同工种、同岗位对于以知识输出为代表的很多工作者的衡量适用难度非常大。

为此，不能胜任工作必然涉及法律解释，解释的方法和解释的原则应当是什么？我认为，还是应当回归“不能胜任工作”的文意，毕竟，文意解释是首先应当采取的解释方法。 在劳动关系项下，劳动者适当、全面履行劳动给付义务是劳动者的基本义务，不能胜任工作应当是影响了劳动者适当、全面履行劳动者基本义务的。为此，不能胜任工作的判断可以从这个角度去考量。

（二）从劳动关系/合同的特点理解“不能胜任工作”

不能胜任工作不是一天两天的短暂判断，一定是通过一定周期，长时间的考察得出的结果。劳动关系建立，并签订劳动合同时，各方无法预料未来发生的事情，所以，无论劳动合同如何约定，注定了“劳动合同的不完备”，那也意味着，类似不能胜任工作的判断不可能完全由“劳动合同”约定来实现。

而劳动关系又是持续或者继续发生的，“去年还能胜任工作，今年就不能胜任”也是现实的常态，这是由劳动合同继续履行的特性所决定的。

同时，即使我们借鉴各种模版，有充分未来的预见性，文字约定的标准和义务总是表面的、浅显的，因为劳动关系/合同的身份义务，决定了劳动关系/合同的履行对于诚信、忠实、勤勉有着不一样的要求。为此，对于劳动者适当、全面履行义务除了可以被外界看到的可衡量的标尺外，还有“良心”。

上述劳动关系/合同的特征也决定了“不能胜任工作”的判断不是一个单一判断标准可以解决的，应当综合、历史看待。

（三）通过场景化去理解不能胜任工作

上述劳动关系/合同的特征也注定法律上定性的不能胜任在现实中会有丰富多彩的呈现。尤其对于“老员工”的处理，实际上比不那么容易。

所以，对于“不能胜任”工作的理解，我们需要场景化的思路。在这里，我推荐大家两篇文章，打开链接可以看一下。

1. 通过案例看绩效考评沟通及上下级不和的处理

该案例展现的人的画像应该在每个公司都可以找到，自我感觉良好吗工作中缺乏带头引领精神等，但对这样员工的处理却并不容易，中间可能还会夹杂历史恩怨。

2. 《老酒馆》里看管理（一）：遇到“居心叵测”的老员工，如果你是老板，你会怎么办？

老蘑菇曾经是陈怀海的兄弟，曾经共甘共苦，工作兢兢业业，但在发展中内心失衡后发生了很多事情，遇到这样的事情，可能不是简单不能胜任工作的问题。

三、不能胜任工作员工调岗或解除

当员工不能胜任工作时，就会涉及“调岗”“培训”，直至劳动合同解除。

不能胜任解除后的经济补偿金计算：

从法律规定来看，不胜任解除需要分五步：

1.排除特殊人群；

2.证明不能胜任工作（这个通常是比较困难的）

3.对员工进行了调岗或培训

4.调岗或培训后再次考核仍不能胜任工作；

5.根据程序解除（通知工会/送达）等。

详情见《 与不能胜任工作的员工解除劳动合同的常规流程？ 》

对于解除劳动合同的通用流程本文将不再赘述，主要讲特殊事项。在这里，我们需要讲三个问题。

（一）不能胜任工作以及仍然不能胜任工作的判断

上面图片展示的是以制度方式呈现不能胜任工作考核的完备流程，且制度应当经过民主和公示程序。我在这里重点和大家说明一下常见问题：

1.绩效考核与不能胜任工作

正如在不能胜任工作定义以及判断标准所述，不能胜任工作的判断需要双方通过劳动合同或者制度中进行约定，比如，有单位会规定绩效考评为D时，属于不能胜任工作。原则上，当合同中有约定，制度民主或公示程序合法时，绩效考核结果可以作为不能胜任工作的考评，司法也不应当过度介入用人单位的自主管理空间。然而，在实践中，仍然会有不少案件中会实质审核绩效考核结果与不能胜任工作的关系是否合理，而该合理性的判断既与考核周期相关，也会与考评要素相关，还会和考评程序相关。

为此，用人单位绩效考评制度只是不能胜任工作管理的前提，有了绩效管理不代表在不能胜任工作管理中就可以畅通无阻。

另外，需要提示用人单位，对于某些明显不属于不能胜任工作范畴的，用人单位不能通过制度的方式合法化。如 《 劳动者人缘不好，用人单位能否通过民主程序确定劳动者不能胜任工作 》 。

2.考核结果员工拒绝签字如何处理

原则上，考核结果应当由员工签字，但也不排除部分情况下员工拒绝签字，若员工拒绝签字，用人单位首先还是应当完成告知义务，而能否进一步对员工进行处理，则取决于考核结果本身依据的制度、考核标准、考核程序的判断。

同时，如果可能，用人单位在规章制度或者协议中尽量说明结果的告知方式，提出异议方式，签字作为其中一种方式，而不是唯一方式。

3.劳动者对绩效考核不满的申诉如何解决

程序正义原则同样适用于绩效考核，为此，我建议如果可能，用人单位在绩效考核环节应当有类似申诉环节。事实上，即使用人单位不设置申诉环节，如果员工提出异议的，用人单位同样需要回应。但若用人单位设置了申诉环节的，应当遵守相关处理程序，对于重新调查，结果的作出等应当遵守制度作出，并应当结果告知劳动者。

（二）调岗应当如何调？

1.岗位合法合理性的判断

在员工属于不能胜任工作时，法律赋予用人单位单方调整工作岗位的权利，即使如此，用人单位在调岗时仍应当遵守合理性、无歧视性，调整后薪资与工作岗位的基本相当等条件。

2.什么是调岗

调岗核心是工作内容的变化，而且，该变化应当结合员工不能胜任工作的情况进行调整，调整到其应当可以胜任的工作岗位中。

有关岗位调整，如果大家希望知道更多的细节，可以阅读 《 用人单位单方调整工作岗位怎么做？ 》 一文。

3.调岗后不到岗能否按照旷工处理

假如调岗的合法合理性充分，经通知员工，员工不到岗时，公司应当及时根据公司员工手册进行管理。

（三）培训应当如何培训？

1. 培训之后的考试不能替代仍然不能胜任工作的判断

法律并未规定培训的具体要求，但应当围绕不能胜任工作考核目标来考量，即用人单位的培训应当是通过培训帮助员工达到可以胜任工作的程度，为此，培训的周期，培训的内容等应当围绕该目前完成，即培训应当具有针对性。而培训之后的考试原则上不可替代不能胜任工作的判断，因为考试与不能胜任工作完全是不同的标准。

2. 不参加培训是否属于严重违反规章制度

如本文提到调岗不到岗一样，给予培训机会而拒绝培训时，用人单位可以将该行为纳入到规章制度管理中。同样，如果大家有兴趣了解细节，可以阅读 《劳动者不能胜任工作，用人单位安排培训而劳动者拒绝时，能否以旷工处理》 。

（四）通过不能胜任工作败诉案例看管理中的问题

上面讲述了不能胜任工作正确调岗以及解除的操作方式，本部分我们通过案例的梳理也很容易可以看出用人单位败诉的原因，恰恰是因为没有遵守标准流程。

四、不能胜任工作与其他解除事由的区分

不同劳动合同解除理由，对应不同的证据及不同法律后果。为此，对于不能胜任工作的判断，一定要与相近的事项进行有效的区分。

1.关于末位淘汰

（指导案例18号）中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案明确否定了末位淘汰制度。

也就是说员工排在末位并不代表不能胜任工作。

2.不能胜任工作与不符合录用条件

该问题大家可以详细阅读

到底是试用期不符合录用条件还是不能胜任工作？

3.不能胜任工作与严重违反规章制度

工作中类似不服从工作安排，消极怠工等，应当尽量纳入规章制度的管理，因为类似的问题与不能胜任工作的判断标准之间还是存在差异。