【专题】于志刚：共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理

面对网络共同犯罪中帮助行为的危害性超越和独立性的突破，传统共犯理论略显手足无措。应当坦率地从罪情演变和理论套路的紧张关系出发进行对话，理解和完善既有的司法规则和立法条文。形式共犯论可以解决部分问题，但实质共犯论下的共犯独立性思路更为有效。司法实践对于网络共犯的制裁进行了探索，形成了三种模式并存的态势，构成了正犯化的三种途径，也面临着定量标准协调和罪刑法定限制的问题。立法修正从特殊帮助行为的正犯化到一般帮助行为的正犯化，都需要厘清其性质争议和正当性质疑，进一步完善犯罪圈与罪刑相当。共犯行为的正犯化需要司法解释和立法完善的双轨推进。

形式共犯论与实质共犯论的实践检验网络犯罪罪情的演变呼唤理论的更新应对。形式共犯论和实质共犯论都需要面临法律实践的检验，而结论可能是实质共犯论下的正犯化思路更为有效。

（一）网络共犯行为的特殊性与传统共犯理论面临的挑战

网络共犯行为的特殊性对于传统共犯理论提出了挑战，迫使共犯理论去寻找问题解决之道。在传统共犯理论中，共犯行为的危害性小于正犯行为，往往只能认定为从犯；共犯全面从属于正犯行为，要在认定正犯行为全面符合犯罪构成要件之后，共犯行为才能考虑定罪处罚。但是，在网络共犯罪情态势“恶性”演变的背景下，帮助行为在网络时代的发展意味着危害性的超越和独立性的突破，导致共同犯罪的传统理论难以实现对网络共犯行为的有效评价和制裁。

1.网络帮助行为（尤其是技术帮助行为）的危害性常常超越了实行行为的危害性

具体表现在两个方面：(1)无论是在技术界还是刑法学界，共同的认识之一是，技术帮助行为往往是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素，后续的实行行为反而不是实现法益侵害的关键步骤；(2)技术帮助行为（尤其是职业化的技术帮助行为）借助网络特性实现了“一对多”帮助，成为危害性累积的关键步骤。这一点意味着网络帮助行为往往在整个犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，而非认定为从犯适用从宽处罚的优待。

2.网络帮助行为的独立性已经常态性地突破了传统的从属地位

具体表现在两个方面：(1)帮助行为的行为人在主观上独立于实行行为人，与实行行为人经常没有犯罪的意思联络；(2)帮助行为在客观上独立于实行行为，网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播方式来实施的，往往表现为“一对多”帮助甚至“多对多”帮助的样态，一个帮助行为人或者多个帮助行为人往往面向多个相同甚至不相同的犯罪实行行为提供帮助，或者仅仅面向违法行为提供帮助（不管是帮助纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫，还是定量不足而仅为违法行为的情形，如盗窃、诈骗数额较小的财物）。如此一来，不仅在主观责任上，认定帮助行为人具有与实行行为人的意思联络（共同犯意）变得不可能，而且在客观违法上，认定实行行为人构成犯罪在实体上或者程序上也变得困难和复杂，这就意味从认定从属于实行行为的帮助行为构成犯罪也变得更为困难和复杂。

(二)形式共犯论的解释方案

在传统理论面临上述网络共犯行为的制裁困境的背景下，出现了两种理论解释思路。传统的问题解决方式或者说解释思路，是坚持“形式共犯论”，对应的是“双层次区分制”的共犯制度。形式共犯论为了贯彻罪刑法定原则，坚持正犯行为与刑法分则中的实行行为的对应性，按照分工分类标准对于共犯人的关系进行界定，认为共犯行为就是实行行为之外的行为；然后，对于它们在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次对正犯和共犯进行认定，实现罪刑均衡。如此一来，正犯可以认定为从犯，共犯也可以认定为起主要作用的主犯。这样就解决了网络帮助行为危害性的超越问题，对网络共犯也可以被认定为主犯进行处罚。

但是，形式共犯论仍然不能解决网络帮助行为独立性的突破问题。对于主观上的独立，有学者提出采纳最小从属性说，认为符合构成要件即可，不需要符合违法性上的罪量要求，更不要求符合有责性上的意思联络。的确，对于刑法上的“犯罪”一词可以做出多层次的解读。《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此处的“犯罪”，可以是完全具备分则构成要件，此时意味着共犯成立的极端从属性说；当然，此处的“犯罪”，也可以是只具备违法性而不要求有责性的情形，例如《刑法》第17条、第18条对于刑事责任年龄、特殊人员的刑事责任能力规定中的“犯罪”就仅仅意味着分则中的“危害结果”，此时意味着共犯成立的限制从属性说；此处的“犯罪”，还可以是该学者提倡的最小从属性说，只要求分则规定的行为类型。但是，此种学说观点的问题在于，在“犯罪”的解释和选择上并无明确说理和统一标准，呈现出随意性，例如，此种观点在面对刑法增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”中的“犯罪”一词时，选择了限制从属性说，仍然要求达到刑法分则规定的违法性程度 。但是，即使是选择最小从属性说，也不能完全解决网络帮助行为客观上的独立性问题。在帮助行为面向多个相同的犯罪行为时，最小从属性说可以解决共犯独立依照构成要件该当性进行入罪的问题；在帮助行为面向多个不同种的犯罪行为时，也可以认定为触犯多个罪名（但是存在一些后将论及的实体上和程序上的问题） ；在帮助因为定量不足而仅为违法行为的情形时（如盗窃、诈骗数额较小的财物），也可入罪处理。但是，在纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫时，因为完全不可能该当刑法分则规定的构成要件，此时就仍然无法入罪处理。当然，在刑法没有明确规定的情形下，理论解释的确只能在罪刑法定原则下选择无罪处理方式。

总之，形式共犯论选择限制从属性说还是最小从属性说存在随意性偏大的问题，并无统一标准。即使统一采纳最小从属性说，在理论解释的框架内也无法轻易、完全地解决网络帮助行为的独立性。

(三)实质共犯论的解释方案

面对日益复杂的网络犯罪，“实质共犯论”成为相当一些学者提倡的问题解释之道。“实质共犯说”认为，鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，以此解决帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。理由是，网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进，技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。因此，应当调适犯罪形态的评价规则，及时跟进网络犯罪行为的结构新样态。针对网络自身特性导致的犯罪链条断裂趋势，有必要对于单一的犯罪链条节点进行独立评价。作为网络帮助行为危害性过大的回应，“共犯行为的正犯化”是唯一出路。“判断参与人在客观违法层面上的作用大小，以此区分共犯与正犯。”不管是认为网络帮助行为对于法益侵害结果具有犯罪事实支配，还是具有相当重要作用，帮助行为的正犯化都不可避免。

在“共犯行为正犯化”的实质论解释立场下，限于罪刑法定原则，正犯化的实质是独立化，表现为在定罪上不依赖于实行行为人的犯罪情节，而直接根据自己的犯罪情节进行定罪量刑的刑法评价。这一点在法律后果上，实质共犯论与形式共犯论有着重大区别。例如，形式共犯论者认为，当上传淫秽电子信息的每个人都因为罪量要素没有满足而不构成犯罪时，允许或放任其发布淫秽电子信息的网站建立者、管理者仍然可以成立帮助犯，进行定罪量刑。问题是，依据什么定罪量刑标准进行处罚？是否与上传行为的定量标准同一种类、同一数量？换言之，建立者、管理者是否应当有独立的定罪量刑标准？形式共犯论者会认为，根据传播淫秽物品犯罪的构成要件该当性，应当依照传播行为指向的情节要素，例如淫秽电子信息的总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准，对于网站建立者、管理者进行定罪处罚。相反，实质共犯论者则认为，网络帮助行为的定罪量刑标准应当独立化，可以不依赖于实行行为入罪量刑的情节要求。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，直接依照服务的淫秽网站数量、收取的服务费数额进行定罪处罚；明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，直接根据网站数量或者广告数量，资金数额或者服务费数额，进行定罪量刑。也就是说，实质共犯论者认为，两种帮助行为的定罪量刑都应当不再依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准。

(四)共犯论的实践检验

经过以上分析和对比，实质共犯论相比于形式共犯论的优势开始凸显出来。如果帮助行为定罪量刑仍然要依托于实行行为的定量标准，则帮助行为往往会难以惩处。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，仍然为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并且收取服务费，或者明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的，此时，如果两类帮助行为的定罪量刑都应当依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准，那么在“一帮多”的犯罪形态下，总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数将难以一一被查证，帮助行为人将极有可能逃脱法网，即使可以被查证也是耗时费力。但是，如果依据其自身服务的淫秽网站数量、广告数量、收取的服务费数额、提供的资金数额进行定罪量刑，则能够更为周密地实现对帮助行为的刑事制裁。此种最小从属性说背景下的打击困境在一系列其他网络共犯行为中都存在：明知他人实施诈骗犯罪且为其提供网络技术支持的行为，以虚假、冒用的身份证办理入网手续并在网上公布上网账号、密码的；明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；明知是赌博网站，而为其提供资金、广告服务或者技术帮助的；明知他人实施《刑法》第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的；等等。这些网络共犯行为如果依照构成要件该当性的从属性，仍然要根据刑法分则相关行为的罪量情况来确定帮助行为是否达到足够的违法性程度，而不能根据自己的情节来确定自己的可罚性。毫不客气地说，在网络犯罪的共同犯罪案件中，此类取证工作基本上是不可能完成的。

由此可见，形式共犯论中即使是最小从属性说，也是在构成要件该当性的层面要求帮助行为采纳与实行行为同种、同量的定罪量刑标准，这一点是形式共犯论和实质共犯论的本质区别。如果帮助行为有了自己的不同种类的定罪量刑标准，那就有了得到承认的实质上的独立性。帮助行为类型本来就不同于刑法分则实行行为的类型，对于它们进行不依赖于实行行为的定罪量刑，自然要求独立的定罪量刑标准。对此，司法解释在涉及网络犯罪的共同犯罪时进行了不断的探索和承认，避免了形式共犯论打击不能的问题，但还存在一系列问题。

司法解释对于网络犯罪的共犯行为的打击呈现三种模式并存的态势，三种模式可以终结为正犯化的三种实践途径，存在着协调定罪量刑标准和受限于罪刑法定原则的问题。

(一)司法解释中“共犯行为正犯化”的三种模式

综合网络犯罪的共同犯罪中帮助行为正犯化的司法解释，可以发现所要求的“共同犯罪”要件一步步被虚化：第一种模式，名为共犯，实际上也要求共犯从属的正犯达到构成犯罪所要求的罪量；第二种模式，名为共犯，实际上不要求正犯达到其本身的罪量；第三种模式，直接视为独立的实行行为，不要求正犯达到其本身的罪量。

1. 第一种模式:共犯从属的正犯必须达到构成犯罪所要求的罪量

第一种模式的典型体现,是2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定：“明知是赌博犯罪活动而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此时仅仅实现了共犯行为入罪的主观独立性，不依赖于双向联系的犯意联络，而是直接承认单方明知的片面共犯。但是，根本没有尝试共犯行为入罪的客观独立性，也即在共犯行为的犯罪行为该当性和违法性上仍然依赖于刑法分则规定的赌博犯罪行为类型，如果赌博犯罪行为本身不能认定为足够严重，那么共犯行为也不能得到有效制裁，属于形式共犯论中的限制从属性说。2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”类似的司法解释还体现于2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定中：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”相类似的司法态度还有2014年两高一部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。”以上几个司法文件都要求正犯行为已经达到刑法规定的可罚性方可入罪，也就是说，帮助行为没有需要单独认定的独立存在的定罪量刑标准。

2. 第二种模式:共犯从属的正犯不是必须达到自身构成犯罪所要求的罪量

第二种模式突出体现在网上开设赌场共同犯罪的定罪量刑的司法解释中。2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博意见》）第二部分第1款规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”第2款规定：“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的‘情节严重’。”第3款规定：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外……”第4款规定：“如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。”分析以上条文可以发现：第1款继承了片面共犯的思路，并由第3款予以“单方明知”进行司法认定上的具体指引，这是主观上独立性的承认和落实。对于客观上共犯行为独立性的承认和落实，第1款单独规定了共犯行为入罪的情节标准（收取服务费数额、网站数量、广告数量），不再依赖开设赌场行为本身是否达到构成犯罪的标准，第2款则单独规定了共犯行为升格法定刑的情节标准，不再依赖开设赌场行为本身是否达到升格法定刑的标准，第4款进一步在追责程序上保障了共犯定罪量刑上的独立性。可以看到，此处的司法实践，虽然名义上仍然认定为开设赌场罪的共同犯罪，但已经不能完全用形式共犯论中的最小从属性说加以解释其所规定的共犯独立性。虽然司法解释只要求分则规定的开设赌场行为的存在（“是赌博网站”），但司法解释却开始不再依赖开设赌博网站行为的情节要素进行帮助行为的定罪量刑，在网站数量之外，还采纳了服务费数额和广告数额的定罪量刑标准。几乎与此同时，2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）第7条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式直接或间接提供资金，资助的网站达到一定数量的，投放的广告达到一定数量的，资助达到一定数额的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。这一规定也遵循了同样的解释思路。紧随其后，2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《系统安全解释》）第9条规定，明知他人实施《刑法》第285条、第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得5000元以上或者提供10人次以上的，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的，通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的，应当认定为共同犯罪。以上这些司法解释都没有采取形式共犯论的最小从属性说：虽然只要求了刑法分则指向的“淫秽网站”、“行为”，但开始采用与传播行为和破坏行为的情节要素没有直接关系的独立定量标准。由此可见，所有此类司法解释都倾向于实质共犯论。

3. 第三种模式:直接将共犯行为视为独立的实行行为，且不要求正犯达到它本身的罪量

应当注意的是，前述的《淫秽电子信息解释（二）》还用连续四个条款进一步突出了共犯行为的独立性。第3条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，除了对于主要传播者，还对于建立者、管理者依照《刑法》364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；”第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……”第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”此种定罪模式与前述的第二种模式的根本区别在于，此时的定性不再明确共犯行为必须要与正犯行为构成“共同犯罪”，而是直接规定共犯行为的定罪量刑标准，达标即直接适用刑法相应条款。至此，司法解释除了限于罪刑法定原则不能适用单独的罪刑条款和罪名外，已经基本上承认了共犯行为的独立定罪量刑，也就是基本上采纳了实质共犯论，将共犯行为作为独立的实行行为看待。当然，上述四条规定所承认的独立性有所不同：第4条和第5条依然依赖于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准，而第3条和第6条则完全针对共犯行为本身量身定制了入罪量刑的标准。

(二)司法解释中“共犯行为正犯化”的三种途径与问题

客观地讲，虽然司法解释对待网络共同犯罪中共犯独立性的模式采取了以上三种模式，但是，司法解释在不同时期对于不同犯罪采纳的不同模式，并无明确和一致的理由。在赌博犯罪和计算机信息系统安全犯罪中，技术帮助、金融服务、广告宣传三种行为得到了一体化的对待，名义上都认定为“共同犯罪”；而在淫秽物品犯罪中，技术帮助和金融服务却区别于广告宣传，技术帮助和金融服务直接依照刑法分则的定罪条款进行处罚，而广告宣传却在名义上仍然要认定为“共同犯罪”。名义不同，逻辑也不同，如果仍然要认定是共同犯罪，就会引发采取何种从属性学说的争议和选择；而司法解释中不提到仍然认定为共同犯罪，则单独就帮助行为进行定罪量刑情节的一般设定和具体判断即可完成刑事责任的追究。