检察官办案手记：虚假宣传侵权责任的法律认定 | 抗诉真言

天同诉讼圈 · 公众号 · 法律 · 2017-07-13 18:02

正文

王真按：最近，对检察院来说最大的事，莫过于全国人大常委会通过了关于修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，正式赋予检察机关提起民事公益诉讼、行政公益诉讼职权。两年的公益诉讼试点，检察院在生态环境、资源保护、食品药品安全等侵害消费者权益领域，共办理公益诉讼案件9053件，提起诉讼1150件，维护公益成绩斐然。

但其实，早在公益诉讼实施之前的传统民事检察监督领域，维护公益的价值体系就贯穿始终。对于涉及公共利益的国有财产保护、环境污染、食品药品安全等案件，检察官会有采取积极调查措施的“冲动”，对于消费者权益、医疗损害、劳动争议等弱势群体案件，检察官会有些许补强举证能力不足并启动救济程序的“倾向”。

今天王长江检察官亲身办理的就是这样一起，虚假宣传侵犯消费者权益的案件。案件标的虽然不大，但其中关于虚假宣传侵权责任中的因果关系认定，及法院最终确认的裁判规则，颇值得关注。

王长江，重庆市人民检察院第二分院检察员。首届全国民事行政检察业务标兵，先后记个人二等功1次，个人三等功1次，被授予重庆市第五届先进工作者、第三届重庆市检察机关“青年卫士”等荣誉称号。

裁判规则： 商品生产者对产品功效进行虚假宣传，虽产品本身无危害或不会产生负面影响，但该虚假宣传导致消费者购买商品的合法目的不能实现，造成损害后果的，商品生产者亦应承担侵权责任。

起因： 商家对肥料功效夸大宣传，果树减产引发争议

2008年4月16日和4月27日，申某在重庆市忠县某镇个体经销商秦某处两次购买了山东某公司生产的某品牌肥料3件。申某使用该肥料后，种植的夏橙出现严重减产的情况。2008年12月10日，重庆市忠县农业局以经营擅自修改标签内容的肥料产品为由，作出行政处罚决定，对秦某进行了行政处罚。2008年12月16日，申某以产品质量损害赔偿纠纷为由起诉秦某和山东某公司，请求判令秦某和山东某公司退还货款2310元，赔偿财产损失20余万元。

法院： 虽有虚假宣传，但商家不承担赔偿责任

一审法院认为， 由于秦某所销售的肥料因擅自修改标签内容而被忠县农业局予以行政处罚，且经西南大学司法鉴定所鉴定认为该肥料对夏橙保果的直接效果较轻，对抗裂、增红的直接效果较轻，与其外包装上载明的作用效果不一致，该产品外包装存在夸大宣传的情形。因此，申某要求秦某退还货款的诉讼请求成立。不过，虽然山东某公司生产的某品牌肥料存在夸大宣传的行为，但根据西南大学司法鉴定的鉴定报告及说明，肥料的正确使用不会对柑橘树的正常产量产生负面影响，不能证明申某使用该肥料与申某的果树减产有直接的因果关系。 故判决： 一、秦某在判决生效之日起十日内退还申某货款990元。二、驳回申某的其他诉讼请求。三、鉴定费由山东某公司与秦某承担。

申某不服，提起上诉。 二审法院认为， 忠县农业局作出的行政处罚决定书证实，某品牌肥料属于擅自修改经过登记批准的标签内容的肥料产品，但该决定书没有对是否是因使用该肥料造成减产作出认定。西南大学司法鉴定所作出的鉴定结论认为，该肥料的正确使用不会对柑橘树的正常产量产生负面影响。以上证据能够证明秦某、山东某公司生产和销售的某品牌肥料虽然存在擅自修改经过登记批准的标签内容，扩大肥料的适用范围，但是不会对果树产量造成不利影响。此外，该肥料是促进农作物生长的肥料产品，不是专用的保花保果增效剂，申某多年种植果树，具有这方面的专业知识，对此应当是明知的。因此，申某的柑橘减产不能确定由施用某品牌肥料造成， 遂判决： 驳回上诉，维持原判。

检察院：产品没有直接危害，商家亦应承担虚假宣传责任

申某不服二审生效判决，向检察机关申请监督。 检察机关审查后提出抗诉。理由是：

一、山东某公司生产、秦某销售的肥料存在虚假宣传、擅自扩大适用范围和性能的客观事实。 肥料包装袋正面有“保花、保果、抗裂、增红、上蜡、着色快、保鲜期长、成熟早”，反面有“强效增色素增甜因子、防落剂、果实光亮剂等施用后可提高作物光合作用，……大幅度提高果实品级，是出口型水果首选产品”等文字。但根据中国农业科学院土壤肥料测试中心公告，该公司登记证号为“农肥临字2710”的肥料适用作物为番茄，登记证号为“农肥临字1157”的肥料商品名为绿维康，适用范围为苹果、棉花、黄瓜、辣椒等茄果类、瓜类。对此，忠县农业局以秦某经营擅自修改标签内容的肥料产品为由，对其进行了行政处罚。可见，案涉肥料的适用农作物根本不包括柑橘，而山东某公司在其包装上却宣传该肥料不仅适用于果树类的脐橙，且具有保花保果功能。根据西南大学司法鉴定报告，某品牌肥料不是保果药，对柑橘树的保果效果非常有限。一审庭审过程中，山东某公司亦认可：“肥料不是农药，它只能起间接作用”，但其却在肥料包装上将保花、保果明确列为该肥料的首要功能，并排在第一、二位，足以使人误认为该肥料对保花保果具备良好的直接效果。因此，山东某公司、秦某有虚假宣传、擅自扩大产品适用范围和性能的行为。

二、申某使用某品牌肥料后其柑橘减产的事实客观存在。 据忠县农业局忠农业文[2009]17号文件证实，涂井乡友谊村实际有10户果农使用了某品牌肥料（含申某），申某种植的面积最大，有夏橙4493株。该村大部分减产果农使用该肥料后未另用其他柑橘保花保果剂。忠县农业局成立的调查工作领导小组对减产果农的柑橘进行了产量估测，方法为随机抽样法，即在友谊村减产果农中抽取了3户（含申某家），对该3户的柑橘树进行产量估测（每户随机取5株），估测结果是每株平均产量约为6.07kg；另在该村随机抽取2户没有使用某品牌肥料、但使用了保花保果剂而没有减产的果农的柑橘树进行产量估测（每户随机抽取5株），估测结果是每株平均产量约为46.09kg。由此可见，申某的柑橘产量大大低于没有减产的果农的柑橘产量，经济损失较为严重。

三、申某的柑橘减产与山东某公司对肥料功效的虚假宣传存在因果关系。 本案中，申某购买某品牌肥料的主要目的系为了实现果树的保花保果。从西南大学司司法鉴定报告的分析说明可知，对夏橙采取保花保果措施对实现丰产具有必要性。这也说明了申某是为实现果树保花保果目的而购买了某品牌肥料。由于山东某公司擅自扩大该产品的适用范围和性能，使得申某认为某品牌肥料具有良好的保花保果功效而善意购买和使用，以致未再采取其他保花保果措施，最终导致申某当年种植的柑橘大量减产。因此，山东某公司对某品牌肥料的虚假宣传与申某种植的夏橙减产之间具有因果关系。

四、申某虽然多年种植果树，但只是一名普通种植户，不能要求他应当明知某种肥料或农药的宣传是否真实。 在不具备相关专业知识的前提下，申某对山东某公司生产，秦某销售的某品牌肥料所宣传的功效予以信任并购买使用，符合一名普通果农的行为。申某不能因为自身没有能力判断肥料宣传的真假而得不到合理赔偿。原二审判决关于“申某多年种植果树，具有这方面的专业知识，对此应当是明知的”的认定不当。根据《中华人民共和国广告法》第三十八条以及《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款之规定，山东某公司和秦某应当对申某的损失承担赔偿责任。

再审法院：确认因果关系，果农损失终获赔

检察机关抗诉后，再审法院发回一审法院重审。 一审法院重审认为， 山东某公司对其生产销售的某品牌产品存在夸大宣传的情形，该情形误导了申某对柑橘树种植中保花保果措施的选择，导致申某保花保果的目的不能实现，以致2009年柑橘减产。山东某公司行为存在违法性，与申某柑橘减产损失存在因果关系，依法应当承担赔偿责任。申某缺乏必要注意，以肥料产品替代专用保花保果增效济，自身对于损失也存在过错，依法自行承担部分损失。秦某并不是夸大宣传的主体，其不对申某减产损失承担责任，但其销售的货款应予退还申某。 判决： 一、秦某退还申某货款990元。二、山东某公司赔偿申某减产损失159604.64元，并支付按照中国人民银行同期借款基准利率支付利息。三、本案鉴定费6000元、二审再审鉴定人出庭费3000元，由山东某公司承担6300元，申某承担2700元。四、驳回申某的其他诉讼请求。该判决作出后，山东某公司提起上诉，后申请撤回上诉。

启示：检察官办案手记

近年来，产品虚假宣传呈愈演愈烈之势，本案就是一起生产厂商虚假宣传的典型案件。本案争议的焦点是山东某公司的虚假宣传行为与柑橘减产后果之间是否具有因果关系，以及是否存在减轻责任的事由。

一、虚假宣传行为的法律性质

关于虚假宣传，《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律都有明确的规定，如《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据上述规定，虚假宣传行为是指经营者为获取不正当利益，利用广告或者其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的行为。

在现代社会，虚假宣传之所以如此泛滥，是因为随着科技的现代化，生产工艺日益复杂，商品或服务的种类纷繁多样，消费者对商品或服务的性能、质量等不可能有足够的知识，消费者获取相关信息的来源主要依靠商业广告、商品标注等。由于信息的不对称，就给了经营者以可乘之机，故意虚假宣传，使消费者违背自己的真实意愿，错误地选择商品或服务，侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权，也侵害了其他经营者的合法权益，是一种典型的不正当竞争行为。

在本案中，山东某公司存在明显的虚假宣传行为。 其一， 根据中国农业科学院土壤肥料测试中心“国家化肥质量监督检验中心（北京）”网上登记证的公告，山东某公司生产的某品牌肥料载明的登记证号为“农肥临字2710”的肥料适用作物为番茄，登记证号为“农肥临字1157”的肥料商品名为绿维康，适用范围为苹果、棉花、黄瓜、辣椒等茄果类、瓜类。但山东某公司在包装上标明的适用范围均为果树类：脐橙、柑桔、荔枝、龙眼、红毛丹、苹果、枣、袖子、石榴、猕猴桃、葡萄、李子、山碴、柿子、樱桃、香蕉、菠萝等；瓜果类：番茄、黄瓜、草葛、茄子、西瓜、辣椒等，擅自扩大适用范围。 其二， 根据西南大学司法鉴定所出具的西大司鉴(2009)鉴字第8号司法鉴定报告的结论，某品牌肥料不是保果药，对柑橘树的保果效果非常有限。但山东某公司却在肥料包装袋的正面印有“保花、保果、抗裂、增红、上蜡、着色快、保鲜期长、成熟早”等字样，其实际功效与宣传功效存在明显区别。

二、虚假宣传侵权责任因果关系的认定

侵权责任的认定包括四个构成要件，即违法行为、损害后果、因果关系及过错。在本案中，山东某公司在其产品说明中对产品功能进行夸大宣传，违反了《广告法》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定，行为具有违法性。同时，山东某公司故意进行虚假宣传，具有明显过错。另外，申某柑橘减产的事实经忠县农业局以忠农业文[2009]17号文件证实，损害后果明确。因此，本案侵权责任认定的关键在于山东某公司的虚假宣传行为与申某柑橘减产之间是否具有因果关系。

目前，我国司法实践中对于因果关系的认定主要是采用大陆法系的相当因果关系说。台湾著名法学家王泽鉴先生认为，相当因果关系由“条件关系”和“相当性”所构成，因此在适用时应区别两个阶段加以判断， 一是先考究条件上的因果关系；二是如果前一项成立，再认定条件的相当性。 【1】条件上的因果关系也称事实上的因果关系，即侵权行为系损害后果发生的必要条件。对于必要条件的认定，如果是作为型侵权，其判断标准是“若无，则不”，即如果没有该行为就不会有损害后果的发生，那么该行为就是损害后果发生的必要条件；如果是不作为侵权，判断标准是“若有，则无”，即如果实施了该行为，损害后果就不会发生，那么该行为就是损害后果发生的必要条件。在条件因果关系确定以后，再进一步确定因果关系的“相当性”，也就是确定法律上的因果关系。“相当性”的判断以行为人所造成的客观损害后果为观察的基础，以常人的知识经验为判断标准，即如果实施了某种行为，通常情况下足以发生损害后果，则行为与后果之间具有“相当性”，也就是具有法律上的因果关系。

根据该理论，山东某公司虚假宣传行为与申某柑橘减产的损害后果之间具有法律上的因果关系。 首先， 从条件因果关系的认定来看，西南大学司鉴(2009)鉴字第8号司法鉴定报告的分析表明，对夏橙采取保花保果措施对实现丰产具有必要性。如果山东某公司没有在产品包装上标明某品牌肥料具有保花保果功能，申某就会采取其他有效的保花、保果措施，其柑橘减产的损害后果就不会发生。因此，山东某公司的虚假宣传行为是申某柑橘减产的必要条件。 其次， 从因果关系的“相当性”来看，山东某公司在某品牌肥料包装上将保花保果功能排在第一、二位，足以使通常人误认为该肥料具备良好的保花保果功效，也使得申某因信任其宣传而善意购买和使用，未再采取其他保花保果措施。因此，尽管某品牌肥料在性质上不会直接引起损害后果，但山东某公司的虚假宣传误导了申某保花保果措施的选择，致使其夏橙丰产的目的无法实现，山东某公司的虚假宣传行为与柑橘减产之间具有法律上的因果关系。

三、消费者的识别能力对于责任划分的影响

排除消费者明知是虚假宣传但仍然购买的情况，如果消费者本身应当或者可能识别某一商品或服务的宣传是虚假的，但仍然购买该商品或服务，则消费者本身也存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，虚假宣传的责任主体可以减轻其侵权责任。此时，消费者的过错程度就与消费者对商品或服务的识别能力直接相关，识别能力越强，其过错就越明显。

对于消费者识别能力的判断，从客观真实来讲，应当就购买商品或服务的具体个人进行具体判断。但这种判断十分困难，一是消费者的识别能力是一件十分主观的事情，本人或外人都难以证明，二是不同消费者的识别能力差异巨大，不利于司法判断。因此， 在司法实践中，判断一个人在主观上是否具有识别能力，通常以一个正常的、与行为人民事行为能力相当的自然人的认识标准作为参照。 在本案中，可能购买某品牌肥料的购买群体主要是种植果蔬的农民，这一群体基本上不具备辩明肥料实际功效的专业知识和专业设备，仅凭种植经验无法对产品功效做出精确判断，识别能力很弱。即使该群体中的可能有人对该肥料是否具有保花、保果功能有一定怀疑，但也只能相信生产厂商对产品的宣传。因此，申某虽然多年从事果树种植，但其并不具备相应的识别能力，过错程度十分轻微，再审判决申某自己承担30%的责任稍有过重之嫌。

注：【1】王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。

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