文 | 李迎春,北京市盈科律师事务所
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一、“代通知金”的由来
“代通知金”不是中国大陆劳动法律中的正式术语,
源自香港《雇佣条例》。
香港《雇佣条例》(第57章)通过规定终止雇佣合约的通知期,以及未给予足够通知期需要支付的补偿,确立了“代通知金”的制度。雇主或雇员可以通过支付相当于通知期内工资的金额,来代替提前通知的义务,终止雇佣关系。
深圳在1994年在特区立法中引入了香港的“代通知金”制度。
1994年8月4日深圳人大制定的《深圳经济特区劳动合同条例》第十九条规定,“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人:(一)员工患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原单位工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的。(二)员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位按前款规定解除劳动合同,
未提前三十日通知员工的,应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。
”
1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十六条虽然规定了无过错性解除的三种情形应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人,
但没有规定可以用一个月工资来代替通知期
,而深圳当时在实践中就已经执行“代通知金”制度了,体现了深圳作为经济特区在劳动法律制度上先行先试的特点,为后来全国性立法提供了充分的实践经验。
2008年1月1日,《中华人民共和国劳动合同法》正式施行,
第四十条规定了用人单位可以“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”。实际上是照搬了《深圳经济特区劳动合同条例》第十九条的规定
,通过支付一定金额的补偿来代替提前通知的义务。标志着“代通知金”制度在我国法律层面上的正式确立。
人社部关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知中这样说:
借鉴一些地区实行的代通知金制度,增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式
,即在符合以上三种法定情形时,用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人,也可以额外支付劳动者一个月工资,然后解除劳动合同。
二、“代通知金”的适用条件
不是所有解除劳动合同的情况都适用“代通知金”。依据劳动合同法的规定,
“代通知金”只适用于用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。
如果用人单位依据其他理由(如严重违反规章制度、不符合录用条件等)解除劳动合同,就不需要支付“代通知金”。
三、劳动者未提前30日通知擅自离职,是否需向单位支付一个月代通知金?
关于这个问题,目前司法实践中不支持。法律并未规定劳动者需支付“代通知金”,劳动者违法解除劳动合同承担的是赔偿责任,劳动合同法第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。但这个赔偿责任能否实现,取决于用人单位的举证。
四、“代通知金”的标准如何确定?
《劳动合同法》规定额外支付劳动者一个月工资代替30天的通知期,这里的“工资”是指劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资吗?对此《劳动合同法实施条例》进行了明确。《劳动合同法实施条例》第二十条规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,
其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
也就是说,“代通知金”的金额等于劳动者上一个月的工资标准。
“上一个月”是指用人单位决定解除劳动合同的上一个月。举例:用人单位9月15日决定解除劳动合同,“上一个月”就是8月份。
需要注意的是,法条中表述的是
上一个月的工资标准,强调的是“工资标准”,不是“工资数额”。
工资标准是用人单位与劳动者确定的月薪标准,工资数额是实际到手的工资,可能会因为加班费、绩效、请假等原因而变动。即使劳动者上个月因请假等原因到手工资数额变少,用人单位不能因此而减少“代通知金”金额,应按实际的工资标准进行支付。