作者：车浩，北京大学法学院副教授。
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刑法第389条第1款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”关于“谋取不正当利益”的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似“谋取不正当利益”的规定。从我国的司法实践看，一系列司法解释和判例都在不断校正和改变“谋取不正当利益”的边界和含义。本文结合域外刑法理论和我国司法实践提供的经验素材，反思理论通说和相关司法解释的逻辑困境，尝试以2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2012年行贿罪司法解释”)的相关规定为基础，对其进行理论改造和教义学阐释，提出“违反规则—违背原则”二元的“新违背职务说”。
1979年刑法第185条第3款规定，“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但“行贿”的具体要件是什么，付之阙如。在1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中，“为谋取非法利益”作为行贿罪的构成要件首次出现;1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将“为谋取不正当利益”明确规定在行贿罪的构成要件之中;1997年刑法正式确立了“谋取不正当利益”的行贿罪构成要件地位。此后若干年中，刑法理论和司法实务部门一直在努力澄清“谋取不正当利益”的含义，对之作出尽可能明晰的解释。
在刑法理论上，对“谋取不正当利益”向来存在不同解读。概括起来，大致有下列几种观点。第一种是“非法利益说”，其直接来自1979年刑法的规定，将不正当利益等同于非法利益，即违反法律、法规和政策而取得的利益。第二种是“不应得利益说”，其在非法利益的基础上进一步扩大到其他不应得的利益。与非法利益说一样，该说也是着眼于利益的不正当性，而不讨论获得利益的手段。第三种是“手段不正当说”，其主要着眼于行为人获取目标利益的手段，认为“谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益时所采取的手段、方式、方法不正当。根据该说，只要是采取行贿手段谋取利益，都可以直接认定为“谋取不正当利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四种是“不确定利益说”，其认为解释“不正当利益”的关键是确定“不确定利益”，这是一种介于“应得利益”与“禁止性利益”之间的“可得利益”。
最高司法机关也一直在努力为“谋取不正当利益”提供解释标准。1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对“谋取不正当利益”进行界定，其明确规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“谋取不正当利益”作了新的解释：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”;“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”
“2012年行贿罪司法解释”是迄今为止最高司法机关对此问题作出的最全面、最权威的规定。其第12条第1款规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”;该条第2款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”一方面，该解释将办理商业贿赂刑事案件中的“不正当利益”标准推广到了全部行贿犯罪;另一方面，该解释把“谋取竞争优势”的适用范围从“招标投标、政府采购等商业活动”扩展为“经济、组织人事管理等活动”。上述解释在学界得到广泛认同，被一些教科书作为解释“谋取不正当利益”的标准答案。
尽管司法解释和主流观点一直在解释论上努力阐明“谋取不正当利益”的含义，但取消“谋取不正当利益”这一要件的主张始终存在。取消论的主要理由有：一是行贿罪侵害的法益与行贿人所得利益是否正当无关。行贿罪的危害性不取决于行贿人有无谋取不正当利益，只要行贿人给予国家工作人员以财物，就侵害了行贿罪的保护法益。行贿人所谋取的利益是否正当，不能作为定罪的一个条件，它只是反映行贿人的主观恶性，而不影响其行为的本质。二是包括司法解释在内各种关于“谋取不正当利益”的解释，始终没有提供一个明确的认定标准，阻碍了司法实践打击行贿犯罪，对证据认定造成困扰。取消论的观点之所以经久不衰，是因为现有的解释工作的确不尽如人意，未能提供既具有理论一般性又具有实践操作性的解释标准。关于“谋取不正当利益”的各种司法解释和学理解释，可能已经山穷水尽。
目前坚持保留“谋取不正当利益”要件的观点，几乎都是站在行为人的角度，着眼于其所谋取的利益的性质来展开解释，试图为“不正当利益”提供解释标准。但在笔者看来，这种解释思路可能搞错了行贿罪认定的思考方向和问题的重点。本文认为，要突破这一困局，就要转换解释思路和方向，将“谋取不正当利益”的含义放在行贿罪的保护法益、构成要件结构以及刑事政策导向中来理解和把握。
(一)贿赂犯罪的共性：贿赂与职务行为之间的对价关系
要对行贿罪进行有效解释，首先要让行贿罪回归到贿赂犯罪的共性之中，这可从贿赂犯罪的法益问题入手。关于贿赂犯罪的法益，历来存在保护信赖说、廉洁性说、职务行为不可收买性说以及职务行为公正性(纯洁性)说等诸多观点。“但无论哪一种学说，都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系’”。这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件，关于贿赂犯罪法益的各种理论都是对这一核心要件的实现所损害的客体进行描述和说明。至于行为人是否取得了利益，与保护法益并无关系，它仅仅是国家工作人员职务行为的一个盖然性结果。概言之，贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。
从上述前提性认识出发，分析刑法第389条第1款的规定，就会发现在“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”的法条表述中，立法者仅仅规定了贿赂与职务行为之间对价关系的一端，即“给予国家工作人员以财物”，而没有规定另一端的职务行为，相反却规定了与行贿罪保护法益无关的“谋取不正当利益”。传统理论和司法解释似乎未能注意到这一法条文字表述上的缺损，因而汲汲于对无关紧要的“不正当利益”进行解释。以“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款为例，“谋取不正当利益”的首要表现形式是“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”。但只要对下面的案例稍作分析，即可发现上述规定不合理。A得知公安局举办打击毒品犯罪成果展，遂给受邀前去参观的政府工作人员B一万元，让B在公安局内部接待室休息时，趁管理人员不备，偷出一些备展的海洛因给A。在这个案例中，根据上述规定，A谋取的毒品就其实体性质而言，明显是“违反法律、法规、规章、政策规定”的，属于不正当利益。在这种情况下，该案符合“谋取不正当利益”要件，也符合“给予国家工作人员以财物”要件。但是，B并非公安局工作人员，其仅仅是利用进入公安局的机会盗窃;A送钱给B，是对盗窃行为的报酬，显然不能成立行贿罪。在这里，对实体利益违法的论证越充分，离正确的结论越远。
由此可见，司法解释与传统观点既没有把“谋取不正当利益”放在整个构成要件结构之中来解释，又把对价关系错误地理解为贿赂与行为人所获利益之间的对价关系。于是，仅着眼于行为人一端，顺着“不正当利益”的表面字义，将其孤立地解释为“非法利益”、“不应得利益”或者“不确定利益”等。然而，当依托于这些解释的“谋取不正当利益”与“给予国家工作人员以财物”被组合在一起时，就如同上述案例所显示的那样，在形式上构成要件要素都齐备了，却不能得出构成行贿罪的结论，其原因就是贿赂与职务行为之间的对价关系这一核心要件并没有得到满足。
笔者认为，作为贿赂犯罪核心要件的对价关系，不是贿赂与行为人所获利益之间的对价关系，而是贿赂与国家工作人员职务行为之间的对价关系。这是贿赂犯罪的危害性所在，也是理解贿赂犯罪构成要件的逻辑主线。既然立法在文字上只规定了贿赂(“给予国家工作人员以财物”)这一端，而没有规定职务行为这一端，那么，为了构建起两者之间的对价关系，就应当对“谋取不正当利益”进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员职务行为的功能。明乎此，再回头看“谋取不正当利益”的规定，就会有新的理解。
(二)行贿罪的个性：贿赂与违背职务之间的对价关系
指出贿赂犯罪的核心要件是贿赂与职务行为之间的对价关系，仅仅是规整行贿罪解释工作的第一步。接下来的问题是，所有满足这种对价关系的情形都构成行贿罪吗?我国刑法规定的行贿罪是否有进一步的自身特点?职权行使包括遵循职务要求与违背职务要求两种情形，对于国家工作人员虽然接受财物却没有违背职务的情形，对给予财物者是否也按照行贿罪论处?
要回答上述问题，首先要注意到我国刑法在规定受贿罪与行贿罪时的不对称性。受贿罪和行贿罪都有关于谋取利益的规定，但存在明显差异。根据刑法第385条的规定，收受型受贿罪的成立需要国家工作人员“为他人谋取利益”，这里的利益没有正当与不正当之分。而根据刑法第389条的规定，行贿罪的成立需要行为人“为谋取不正当利益”，明确区分了正当利益与不正当利益。由此可见，在犯罪认定的范围上，受贿罪与行贿罪不是完全对合的。在行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的场合，国家工作人员构成受贿罪，但行为人不构成行贿罪。
一些学者对这种不对称性提出了质疑，认为行贿罪中正当利益与不正当利益的立法区分并无必要。“不正当利益实际上可以表现为任何性质和形式”;“行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于为谋取不正当利益的目的。”这种观点相当于在解释层面将“谋取不正当利益”改造成“谋取利益”，从而消除了正当利益与不正当利益之别，将所有为了谋取利益而给予国家工作人员以财物的行为都等同视之，一律按行贿罪认定。在实际效果上，这种解释结论已经与废除“谋取不正当利益”要件的立法论主张相去不远了。
笔者不赞成这种观点。一方面，从比较法的视角看，虽然域外立法没有像我国这样规定“谋取不正当利益”，但仍然对给予国家工作人员以财物的行为规定了不同类型，在定罪量刑上区别开来。例如，根据德国刑法的规定，在公务员正常行使职权与违背职务的情况下，行为人给予财物，按不同罪名分别论处。前者适用第333条，属于给予利益罪，刑罚相对较轻;后者适用第334条，构成行贿罪，刑罚相对较重。另一方面，从刑事政策的角度看，立法者之所以将谋取正当利益者排除出犯罪圈，是“充分考虑到实际情况”。鉴于现阶段我国社会普遍存在制度不健全、办事难等现象，这种立法“有利于缩小打击面，也有利于分化瓦解贿赂犯罪分子，重点惩治受贿犯罪活动”。由此可见，我国刑法没有追求行贿罪与受贿罪的完全对称，也没有像域外立法那样，将给予国家工作人员以财物的行为区分为重罪与轻罪，而是区分为罪与非罪。这不是立法技术上的疏漏，而是立法者根据刑事政策考量有意为之。总之，既然立法者明确规定了“不正当”的限定语，就不能将“谋取不正当利益”等同于收受型受贿罪中的“谋取利益”。
正确的解释工作是应当进一步从谋取利益中，有效地划出“谋取不正当利益”的部分。为此，必须要和贿赂犯罪的核心要件“贿赂与职务行为之间的对价关系”联系起来。如上文所述，对于“谋取利益”的含义，要从这种对价关系的一端即国家工作人员的职务行为来展开功能性理解。就收受型受贿罪而言，立法者没有对“谋取利益”作出正当与否的限定，因此解释论上对于职务行为就没有必要区分是否违背职务。相反，对行贿罪来说，立法者限定为“谋取不正当利益”，因此解释论上对于职务行为就应仅限于违背职务的情形。
(一)“新违背职务说”的提出
其实，在学说史上，从违背职务的角度理解“不正当利益”，很早就出现了。根据这种观点，谋取的利益是否正当，应以国家工作人员是否违背职务要求为标准，违背的为不正当利益，不违背的为正当利益。遗憾的是，这种观点并未得到足够的重视和广泛的赞同，其不仅处于少数说和边缘说的地位，而且基本上销声匿迹。其原因主要在于，在多个司法解释中，针对“谋取不正当利益”的解释基本上都是站在行为人的角度，顺着“不正当利益”的表面含义去展开，而没有重视国家工作人员违背职务这一因素。司法解释的巨大影响力，引导了学界和实务界也顺着这一方向展开解释，几乎没有人再深入思考“违背职务说”的合理性。当然，违背职务说的式微也有其自身原因。这种观点虽然提出较早，但后续没有深入的研究进展;更重要的是，其未能对之后多个司法解释的具体规定作出回应，给人造成与时代发展脱节、与司法解释格格不入的印象。
笔者赞成违背职务说的基本立场，即行为人谋取的利益是否正当取决于收受财物的国家工作人员是否违背职务;但同时，也必须结合贿赂犯罪出现的各种新的犯罪形式，与时俱进地丰富、更新违背职务说的内涵。与“2012年行贿罪司法解释”第12条的规定相对应，本文尝试构建一种二元形式的“新违背职务说”。国家工作人员违背职务包括违反规则与违背原则两种形式，这分别是对该条第1款规定和第2款规定的理论化;第1款规定了违反规则，第2款规定了违背原则。
国家工作人员履职应当遵守规范的义务要求。通常情况下，这种要求具有明文规定的规则体系，但仅仅是明确具体的规则，还不能涵盖现实中职务行为的所有特征。由于职务行为的复杂性和多样性，在规则体系之外还存在留给国家工作人员酌情决定的空间。当然，这种自由裁量权是有限度的，必须受到公平、公正等原则的限制。因此，国家工作人员的履职规范既包括规则也包括原则。在“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的情形中，针对行为人的请托事项，国家工作人员如何履职均有明确规则，这些规则的表现形式包括“法律、法规、规章、政策、行业规范”。在国家工作人员的职责范围之内，(行为人请托所涉及的)相关事务如何处理，存在着法律、法规、规章、政策、行业规范的具体指引和约束，国家工作人员依照规定办理即可，不需要个人进行价值方面的权衡。相反，在该条第2款规定的情形中，国家工作人员如何履职并无具体明确的规则，但要求其按照公平、公正的原则酌情处理。在一些涉及经济活动和人事管理活动的领域中，(行为人请托所涉及的)相关事务如何处理，没有具体明确的规定，而是留给国家工作人员自由裁量、酌情决定。此时，国家工作人员违背职务的形式，不是违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的具体规定，而是在酌情处理时违背了公平、公正原则。
综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款和第2款的差别，在于违反规则与违背原则之别。行为人请托的事项落在不同层次的规范领域，国家工作人员违背职务的表现形式就会不同。进一步而言，在解释和适用第1款和第2款时，还有以下诸多问题需要注意。
(二)违背职务之一：(法定履职)违反具体规则
国家工作人员违背职务的第一种形式，是在应当履行明确的法定职责的场合，违反关于职责的具体规定。这是对“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的类型化和理论提炼。该款规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”该款规定的关键是“或者”之后的内容。行为人给予国家工作人员以财物的对价，就是国家工作人员违反“或者”之后所列举的具体规则。至于行为人所谋取的不正当利益，不过是国家工作人员履职违反规则的一个大概率结果。因此，适用第1款的关键在于，检验国家工作人员在履职过程中，是否违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的规定;除此之外，还包括违反一般的工作细则或者程序规定。
第1款中“或者”之前的内容是没有意义的。以往学界的多数观点，往往是将“或者”前后的内容，分别归纳为“实体违法利益”和“程序违法利益”。实体违法利益是指行为人最终要实现的目的本身违反法律、法规、政策规定，即利益本身具有非法性，其包含三种情况：一是对于任何人在任何情况下都是非法的利益，例如贩毒。二是行为人不具备条件却获得的利益，例如不具备经营条件却获得经营资格。三是减免行为人依法应当承受的负担，例如纳税人获得不合法的减免税款待遇。程序违法利益是指行贿人最终所要实现的利益本身不违法，但要求国家工作人员违反法律等规定为行贿人提供帮助或者方便条件，即通过违法途径实现合法利益。但是，实体违法利益与程序违法利益的区分并无实益。从法秩序的规范层面看，如果行为人通过国家工作人员履职而获得的利益本身是违法的，那么，该国家工作人员的职务行为也必然违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定所提出的义务要求。在法治国家，不可能想象国家工作人员合乎规范地履职，却为他人谋取了实体上非法的利益。因此，第1款中“或者”之前规定的“‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，是与国家工作人员职务无关的表述，属于在行贿罪的构成要件之外，纯粹就“不正当利益”进行孤立解释，缺乏实际意义。一方面，对行贿罪的认定而言，这种实体违法利益的解释远远不够。例如，A给予国家工作人员B报酬，要求B帮助自己入户盗窃，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，但这种情形显然不能构成行贿罪。另一方面，对行贿罪的认定而言，这种关于实体违法利益的解释又完全多余。例如，A给予看管实验室的国家工作人员B报酬，要求B违反监管要求让自己进入实验室趁机盗窃财物。在这个案例中，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，而要想取得这一利益，前提是B在程序上违反规定;对此，只要认定B在工作程序上违反规定就够了，至于A谋取的利益在实体上是否违法，对于认定A的行贿罪而言是多余的。
综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款中“或者”之前关于实体违法利益的规定，是没有实益的内容。在行贿罪的认定中，没有必要区分实体违法利益与程序违法利益。对行贿罪而言，所有的实体违法都是程序违法，都是以国家工作人员违反职责要求的具体规定为前提的。因此，第1款前段的规定，完全可以忽略。只有该款后段的规定，“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，才有助于认定“谋取不正当利益”要件。这就是从违背职务的角度来解释“谋取不正当利益”的第一种形式，即国家工作人员在履行法定职责的场合，违反了关于职务行使的具体规则。
(三)违背职务之二：(酌定履职)违背公平、公正原则
国家工作人员违背职务的第二种形式，是在酌定履职的场合，违背公平、公正原则。这是对“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定的类型化和理论提炼。如前所述，该条第1款针对的是那些有明确具体规则的职务行为，对此比较容易认定，没有什么大的争议。但该条第2款针对的是一些没有具体规则，仅涉及公平、公正原则的职务行为。相对于第1款，第2款因其抽象、模糊而更不易把握，是本文讨论的重点。接下来，笔者从规范对象、酌情决定与违背原则三个角度，对第2款的适用展开详细探讨。
1.规范对象的错位与回归
“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定：“违背平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”已如前述，这一规定的问题是从行为人的视角出发来解释“不正当利益”。
通常而言，“谋取竞争优势”是一个中性用语，任何人参与竞争性活动，都要谋取竞争优势。因此，这一用语本身并不能给“谋取不正当利益”之“不正当”提供有效解释。这样一来，解释的关键就落在了“违背公平、公正原则”上。按照司法解释的用语和逻辑，违背公平、公正原则的问责对象是行为人，很多论者也是从这一角度展开讨论。很多判决也是遵循这样的逻辑，例如：“吴某某的行贿行为违背了市场公平、公正原则，其目的是为了在招投标活动中谋取竞争优势，应认定为谋取不正当利益”; “被告人谢某违背公平、公正原则，在襄阳广播电视台与襄阳市人力资源和社会保障局面向社会公开招聘电视台工作人员时，为其女儿赵某甲谋取竞争优势”。
