劳务合同与劳动合同虽然只有一字之差，但是，在法律性质上却大有不同。
用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订
劳动合同
，
在一些情况下用人单位也有可能直接临时雇佣个人，与个人建立劳务关系，双方签订劳务合同。本文将向读者介绍劳务合同与劳动合同的差异、劳务合同的内容、解析劳务合同重点条款、常见争议事项等，为劳务合同的拟定及审查工作提供建议。
一、
劳务合同与劳动合同的区别
劳动合同
是建立劳动关系的用人单位和劳动者之间签订的书面合同，而劳务合同则是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务事宜订立的书面合同
，
二者存在以下区别：
（一）
适用的法律关系不同
劳动合同适用于劳动法律关系，劳务合同适用于劳务法律关系。劳动者个人为用人单位提供劳动的情况下，双方建立的是劳动关系还是劳务关系，并不是由双方签订的合同名称决定的。如双方对于法律关系发生争议，在司法实践中优先事实审查，结合合同条文的约定以及实际履行情况审查确认双方的法律关系是劳动关系还是劳务关系亦或其他法律关系。
司法实践以及劳动法学界普遍遵循的认定劳动关系的三要素标准来自于《
关于
确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔
2005〕12号），其中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
我们重新归纳一下上述条文规定，认定劳动关系的要素包括：第一，主体资格，一方为用人单位、另一方为劳动者，且双方应当符合法律、法规规定的主体资格；第二，人身从属性，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；第三，经济从属性，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。
在司法实践中，对于劳动关系产生争议的，一般会按照上述三个要素进行认定。
即便用人单位与劳动者签订的合同名为劳务合同，但经过审理，双方事实上是符合劳动关系三要素的，按照劳动关系的方式履行的合同，那么仍然有可能认定双方构成劳动关系。因此，用人单位不应当期待用签订形式上的劳务合同的方式逃避用人单位的法定义务、侵害劳动者在劳动法律体系中的应有权益。
（二）
适用的法律规范不同
劳动关系适用劳动法律规范调整，包括实体上的劳动法律规范，如：《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《职工带薪年休假条例》《工资支付暂行规定》等；受到劳动基准的约束，如最长工作时间、最低工资保障、医疗期内享有最低病假工资及解除限制；受到解除劳动合同的保护，如法定的解除情形、解除的经济补偿金、违法解除的经济赔偿金及继续履行的法律责任等。在程序上适用《劳动争议调解仲裁法》，用人单位与劳动者的劳动争议纠纷需要经过仲裁前置。
而劳务关系主要受到《民法典》的调整，上述劳动法律规范一般不直接调整劳务合同双方的权利义务。
（三）
合同内容是否有法定性存在不同
劳动合同的内容有法定要求的条款，《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款：
“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
劳务合同属于一般民事合同，在《民法典》中给予了建议，但并不是强制性内容要求。《民法典》第四百七十条规定：
“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
（四）
争议处理程序不同
如前所述，用人单位与劳动者的劳动争议纠纷在程序上适用《劳动争议调解仲裁法》，需要经过仲裁前置，经过仲裁程序后才可能进入法院的一审程序、二审程序
。个别情形除外，如：当事人在调解仲裁法第十条规定的调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理
。而劳务关系应当直接向人民法院提起诉讼。
（五）
是否受到劳动保障行政部门的监督有所不同
国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。
根据《劳动合同法》
第七十九条
的规定，
任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
也就是说，如果劳动者基于劳动关系，有权向劳动保障监察部门投诉用人单位侵害劳动者合法权益的行为。而劳动保障监察部门不处理劳务关系中用人单位与个人之间的权利义务。
二、常见的用人单位与个人建立劳务关系签订劳务合同的场景
（
一）用人单位招用退休返聘人员
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，
“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。
（二）
破产管理人与其聘用人员
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第
36条规定，“破产管理人与其聘用人员之间是否属于劳动关系？破产管理人作为人民法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理”。
（三）在校生在用人单位实习
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第
35条规定，“
在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外
”
。
（四）类似外包服务性质的聘用个人提供特定服务的情形
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第
21条规定，“在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，应考虑何种因素？在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系”。
例如，在（
2021）苏01民终1209号判决中，法院认为凯米拉公司以翻译时长为标准支付翻译服务成果的对价，符合翻译服务行业的特点；凯米拉公司不对崔铁石进行管理和考核；崔铁石也并非以凯米拉公司的名义提供劳动；各方均按照服务采购协议及服务外包协议实际履行。综上，崔铁石提交的证据不足以证明其与芷铭管理公司、凯米拉公司之间系劳务派遣关系，应当承担举证不能的不利后果。
（五）用人单位不应当与停薪留职人员签订劳务合同
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第
25条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险费，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持”。
三、劳务合同应当包含哪些内容
对于劳动合同的内容，《劳动合同法》的相关条文进行了规范；但是，对于劳务合同的内容，却并未有相关法律条文直接进行规制。
我们根据经验总结了劳务合同应当具备的条款如下：
（一）
用人单位与劳务人员双方的姓名或者名称、联系方式和住所，对于劳务人员还建议留有身份证号及身份证复印件（以便确定劳务人员的年龄）；
（二）
关于双方存在劳务关系以及相应的背景说明（点明双方构成劳务关系的法定事由，例如：鉴于乙方已经超过法定退休年龄并享有养老保险待遇等）；
（三）
劳务合同的标的或服务内容的详细描述；
（四）
劳务服务质量的要求；
（五）
劳务合同的履行期限、履行地点、履行方式等；
（六）
劳务费用的构成、标准、支付周期、支付方式；
（七）
非正常支付劳务费的情形（如：对于劳务人员出勤有要求的，应当写明未出勤期限不享有劳务费、扣减劳务费的规则及计算方法）；
（八）
劳务合同的解除条件；
（九）
违约责任；
（十）
劳务提供者在执行劳务服务过程中受到意外伤害的责任承担问题；
（十一）
用人单位如为劳务提供者购买商业保险的问题；
（十二）
解决争议的方式。
四、
劳务合同中的重点条款解析
（
一）关于劳务提供者是否应当遵守用人单位劳动用工规章制度的问题
一般来讲，由于超过法定退休年龄的劳动者以及在校学校不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，因此，上述人员不符合劳动关系认定的三要素中的主体身份。那么，即便用人单位要求这些人员遵守其劳动用工规章制度，也不会被认定为劳动关系。
而对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，则应当在劳务合同中避免约定劳务提供者需要遵守用人单位的劳动用工规章制度，如：因违反考勤纪律而按照劳动纪律处分。如此而言，则面临着劳务提供者对于用人单位产生了人身隶属性。
若
用人单位
直接在劳务合同中约定其制定的各项劳动规章制度适用于
劳务提供者
，相当于
用人单位
直接以书面形式
要求
提供劳务
者与
其他受雇于甲方的劳动者一样，遵守其制定的劳动规章制度，接受甲方的劳动管理，
被认定为劳动关系的风险大大增加。
然而，
这并不意味着用人单位不能要求
劳务
提供者遵守任何规章制度，用人单位对于
提供劳务的过程和结果做出要求和进行一定程度的监督管理
是符合常理的
，
除劳动纪律外，其他的与劳务服务过程、成果相关的规章制度是可以要求劳务提供者遵守的。
基于此，我们建议可以在劳务合同中
对规范劳务提供者的劳务活动提出要求
，但是，需要尽量注意避免使用
“乙方应当遵守甲方的
劳动用工
规章制度
”、“乙方应当接受甲方的管理”此等表述，转而使用“乙方应当按照甲方的要求提供劳务/服务”、“甲方有权对乙方提供劳务/服务的过程进行监督”、“甲方有权对乙方提供劳务/服务的结果进行验收”等一般民事合同惯常使用的相关表述。
（
二
）
在约定劳务报酬时，注意对
未正常出勤提供劳务情况下是否享有劳务
报酬进行约定
在报酬方面，劳动报酬受到劳动法律规范的约束，用人单位一般需要按月支付。但是，劳务报酬并未受到相关约束，劳务合同双方可在合同中自由约定支付周期和支付方式。实践中，部分劳务关系的甲方也会直接在劳务合同中约定，按月支付劳务报酬。
在劳动关系中，用人单位一般会制定考勤等制度明确员工休假等特殊
情况下
的劳动报酬计算问题，
如：病假期间需要支付病假工资、停工留薪期需要支付正常工资、劳动者享有法定年休假、延时加班或在周末及法定节假日加班的可能涉及加班工资的支付等。
然而，在劳务关系中，即便甲方制定了相关规章制度，
也要考察劳务提供者是否属于相应规章制度适用的人员范围。如果用人单位并未建立适用于劳务人员的工作时间及休息休假规章制度的，为
避免
争议
，我们建议双方在劳务合同中明确乙方
因私事请假
、
因伤病未出勤
等特殊
情况下，
未提供劳务时
是否享有劳务报酬、若不享有如何扣减或者计算的规则。鉴于法律法规并没有规定劳务关系中用人单位需要支付病假工资或者提供法定休假，双方可以
在劳务合同中约定，
劳务提供者患病未出勤期间不享有劳务费，用人单位
无需支付相应期间的劳务报酬。
（
三
）
在劳务合同中对于保险事宜进行明确约定，是保护劳务关系双方利益的重要措施
不论是劳动关系还是劳务关系，
都可能因为执行用人单位的事务而受到伤害
。在劳动关系中，
法律法规
对用人单位为劳动者投保工伤保险作出了强制性的要求，劳动者因工受伤的，可以通过工伤认定从工伤保险基金领取相关工伤待遇，并享受相应的停工留薪期
待遇
。
然而，劳务关系并不适用工伤的相关法律规范，若提供
劳务者
因
从事
劳务
工作
受伤的，
应当
根据《民法典》的相关规定追究侵权责任。
从保护劳务关系双方利益的角度出发，一方面，我们建议甲方可在劳务合同中明确，双方并非劳动关系，甲方无需为乙方缴纳社会保险和住房公积金；另一方面，为避免乙方因提供劳务受伤产生赔偿纠纷，我们建议双方可在劳务合同中约定甲方为乙方购买人身意外险或雇主责任险，
同时约定
一旦乙方因提供劳务受伤且甲方需要承担相关责任时，甲方可通过购买的保险对乙方进行赔偿。
（
四
）
接受劳务一方为避免损失，可在劳务合同中约定提供劳务方造成损失时的赔偿责任
在劳动关系中，若因劳动者的原因给用人单位造成损失的，用人单位可根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，直接从劳动者本人的工资中扣除相关损失赔偿金额，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的
2
0%
，且剩余工资不低于当地最低工资标准。
在劳务关系中，若乙方在提供劳务过程中给甲方造成损失，甲方并不能直接行使上述权利，
应当
根据《民法典》的相关规定追究乙方的侵权责任。我们建议
双方
可在劳务合同中直接约定，若
提供劳务者
在提供劳务过程中给
用人单位
造成损失的，应当承担赔偿责任，
并同意用人单位
从尚未支付的劳务报酬等相关款项中直接予以扣除，若不足以弥补损失的，
提供劳务者
应当继续承担赔偿责任。
综上，劳务关系与劳动关系在法律性质上有本质的区别，在制定劳务合同时应当注意与劳动合同进行区分，特别是在
劳动
管理、报酬支付、保险事宜、损失赔偿等
方面应当注意
进行细致明确的约定
。
提前规避法律风险，保护各方利益，避免不必要的争议
纠纷和损失
。
谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验，带领团队每年处理各类劳动争议纠纷案件超过6000件。担任中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副秘书长、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、中国科协学会服务中心科技法律专家。为北京市人保局、北京市总工会、东城区人保局、朝阳区总工会等提供法律服务，协助政府成功处理多起群体性劳动争议纠纷，受邀作为全国人社部全国骨干仲裁员培训班讲师。对劳动用工合规、劳动法律服务领域的需求有着深刻的理解和深入的实践。2021年5月获得“首都劳动奖章”荣誉，2021年9月获得北京市司法局授予的“新时代首都司法行政模范先进人物”荣誉。凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑，兰台“劳动与雇佣”业务领域荣登The Legal 500《法律500强》国际权威法律评级指南2021年亚太地区排名榜单，获评“推荐律师”。
劳动团队 北京
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顾亚楠律师为多家大型企业企业提供常年法律顾问服务，为北京京才人才开发中心有限公司、北京金风科创风电设备有限公司、恒泰证券股份有限公司、北京市南水北调干线管理处等顾问单位处理合同、制度等的审查、修订工作，针对顾问单位所提出的法律咨询出具法律备忘录或法律意见书。
