调包二维码案新解—预期占有可称为财产犯罪对象

【来稿选登，与本号立场无关】

探析财产犯罪新对象 - 预期占有

作者：于洋( 哈尔滨市公安局)

【内容提要】现有刑法理论将财产犯罪对象限定在被害人已然占有的财物，引发了诸如“二维码调包案”此类财产犯罪准确认定的歧义。本文对财产犯罪对象进行探析，主张可期待、确定的财产亦可成为某类财产犯罪侵害对象，提出了预期占有概念。侵害预期占有的犯罪行为通常发生在交易情景下，为准确认定案件的被害人和案件罪名，根据此类犯罪行为特征，笔者提出了善意交付和端口概念。本文以上述三个概念为对象，探析财产犯罪行为及其对象的扩展。

【关键词】二维码调包案、预期占有、善意交付、端口

【正文】

“二维码调包案”引起刑法学界广议，该案至今仍众说纷纭，对认定诈骗罪还是盗窃罪未能形成统一共识。

依照 现 行 刑法理论 ， 占有转移型财产犯罪是指在占有他人财物之前，财物处于他人占有之下，行为人非基于占有人的意思通过改变占有的方法，占有他人财物的财产犯罪。 [1]

我国刑法意义上的占有可分为 事实 的占有（物理占有）和观念的占有（精神占有）之 类型 。事实占有是指财物处于行为人物理控制力所及予的场合，此时财物属于行为人占有。这种占有具有明显的排他 性。 例如：放在裤兜内的手机。观念占有是指财物虽处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，存在可以推知由行为人支配时，该财物也属于行为人占有。例如： 停放在街边的摩托车，只要不能表明主人已经放弃的，即使没有上锁也应认为由主人占有。 [2] 如果行为人实施盗窃行为，行为对象为上述的手机，则为侵害 事实 占有的盗窃 ； 行为对象为上述的 摩托车 ，则为侵害观念占有的盗窃。

一、 占有转移型财产犯罪行为对象 不仅 局限于被害人已占有的财物 。

（一）预期占有的概念、构成。 现有刑法理论 中 ， 事实 占有、观念占有 属于同一维度内的不同类型，即 行为人在实施侵害行为前，该财物已为被害人实际占有之下。基于这一认知，引发了对当前特殊案件的法律认定歧义，对具体适用 某些 占有转移型财产犯罪构成障碍 ，尤其在犯罪行为渗透到商品交易环节，如何确定犯罪行为侵害对象成为认定难题。 通过对“二维码调包案”的探析， 笔者认为要解决上述问题，实现对案件的准确认定， 需要进一步扩展转移占有型财产犯

罪对象，不应仅局限于被害人已占有的财物，还应该包括有被害人可期待、确定占有的财物， 但要求此种占有符合一般社会观念， 且 将这一种占有形态 起名为预期占有。

构成预期占有需要满足两个条件：1、 当事 人对 特定 财物具有占有的主观认识， 满足占有的主观要素 。2、 当事 人对此财物占有的期待和确定性符合一般社会观念 ，该 条件为 满足 占有的客观 要素。 符合一般社会观念 弥补了 不 是 已 然 实际占有而不具备权力外观 的缺陷， 具有权力公示的效力。不满足该2项条件， 不产生预期占有。

第一个条件，无需论证，无占有意思，则不为占有。但亦可试举一例：

案例 1 ： 甲、乙2人等待公交车 。一张百元钞票 随风而至，停落 于 甲脚后 ，甲专注于玩手机未发现该情势。 乙 未知甲不知 ，默不作声将 该百元钞票 拾起 。此时甲虽外在依一般社会观念，对该百元钞票具有期待占有的客观，但因甲不具有占有该百元钞票的意思。甲对该百元钞票不具有预期占有的财产利益，故而 不能评价乙之行为为盗窃行为。

针对第二条件， 笔者 试举一例：

案例 2 ： 侦查人员依靠情报线索获知贩毒人员甲从其上线贩毒人员乙处购买2公斤冰毒，冰毒依甲乙之约定邮寄送达甲处，甲经邮递员通知，前来快递站取邮包被公安机关当场抓获。此案中，在甲取邮包前，公安机关已将毒品查获。公安机关对毒品查获，其不能认定为盗窃行为。因相对于公安机关的查获， 依 一般社会观念 ， 甲对该冰毒 不具有可预期、确定占有的可能 ，故此公安机关不成立盗窃罪。

以上 这两个条件的具备使得预期占有与已 然 占有财物下的观念占有具有同质性。由于被害人对此种财产不具有 实际控制和支配力 ， 同时该项占有符合社会一般人的观念和习惯，故而可属于广义上的观念占有，在这里观念占有的范围由已然占有向未实际物理上占有进一步拓展。

（二）预期占有具有财产法益属性。 第一 ， 预期占有可否作为侵害财产法益对象，可从预期占有是否具备财产法益特征上进行探究，如果预期占有不具有财产法益特征，当然不会作为侵害财产法益对象。如果预期占有具备财产法益特征，则如同已然占有一样可以作为侵害财产法益对象，当受到一定程度的严重侵犯的时候，理应受刑法保护。笔者认为预期占有具备财产法益，原因追源于在民法领域，在转移财产利益的合同中（如买卖、租赁等），具有违约责任和债权转让的规制，违约责任是对合同一方当事人财产权益的未实现侵害的赔偿，债权转让则为合同一方当事人对非己方占有下合同中约定的财产权益的处分。从而可见，尚未履行完毕的合同中，财产法益客体物尚未实际交付完成，但合同一方当事人仍对此享有相应的财产法益。预期占有财产法益与已然占有财产法益具有同等的价值地位，都属于财产权人的财产法益，故而应享有同等的法律保护，既然刑法对已有财物的侵害进行了规制保护，当然也应规制保护未实际占有，却享有权益的预期占有的财产法益。

第二，预期占有与事实占有和通说下的观念占有在刑法概念下，具有财产利益的等同性，仅是在时间维度下，表现出的财产利益的不同样态。财产利益本身即是以时间维度为依存，并不独立、排除与时间维度之外。在事实占有或通说观念占有状态下，以犯罪行为对财产法益实施侵害的时点为基准，在犯罪行为发生前，占有权人的财产法益是完整正常的；当犯罪行为正发生，占有权人的财产法益面临被剥夺的威胁和侵害；当犯罪行为发生后，占有权人对占有物失去了未来时段的财产利益。当认定犯罪行为时，是以正发生的犯罪行为所符合的法律对特定犯罪的构成要件规定进行认定，所以站在了犯罪行为正发生时的被害人对占有物的状态进行评论。但事实上，犯罪行为对财产法益的侵害后果，或者说侵害了财产法益的具体样态，产生于犯罪行为发生后，此时相对于犯罪行为对财产法益实施侵害时点下的占有权人而言，是对其未来时段的对物占有状态的侵害。故而，即便是侵害通说的财产犯罪对象即事实占有或观念占有，实际上仍是侵害的占有权人未来时段的占有权，与侵害预期占有殊途同归。区别仅在于未来占有权的来源不同，通说侵害财产犯罪对象为已占有物，其未来占有权来源于实际现实占有权的延续。而在侵害预期占有财产犯罪中，其未来占有权来源于合同约定、法律规定。综上，侵害财产犯罪行为以预期占有为对象和以已然占有为对象具有完全等同的侵害法益实质，即未来占有权。

这也为侵害财产犯罪行为介入到买卖交易情景下，判断被害人提供了解答路径。在买卖交易过程中，给付货物、货款一方，其对货物、货款已经做出了给付处分行为，其不再具有未来占有权，所以自然其不是侵害行为的被害人，而收受货物、货款一方，其对货物、货款将享有未来的占有权。故而，当侵害财产犯罪行为介入到买卖交易中的占有转移情景下，其侵害的是对货物、货款享有未来的占有权的人，但却因犯罪行为的施行，使得该人没能实现事实的占有。

这里需注意精确判断犯罪行为是否介入到买卖交易中的占有转移情景下，如果仅是一方的个人行为，另一方对其行为毫不知情，则不产生买卖交易情景。但如果行为人具备另一方的权利外观，产生表见代表之情景，则成立买卖交易情景，另一方承受买卖交易结果。

案列3 ： 顾客赴商户购买商品，选购商品时，行为人靠近顾客说自己是这家商户的服务员，让顾客将钱向其交付。顾客信以为真，行为人得钱后溜之大吉。此时，如果行为人不具备让人信其为商户服务员的权利外观，那么这并不是一个买卖交易情景，因为商户对顾客支付货款的行为毫不知情，不产生占有转移的合意，不存在商户对顾客支付货款的预期占有。此时，仅从顾客一方进行判断，顾客是诈骗罪被害人。如果行为人具备商户服务员权利外观，则成立 买卖交易情景，此时被害人是商户，其是盗窃罪被害人。

第三，从当前刑法意义上事实占有与观念占有的关系而言，观念占有并不独立于事实占有，而是事实占有的一种变形或特殊形态，是综合考量财物所处的场所、自身特性、与占有人脱离的距离、时间等占有人占有财物状态而生成的占有类型。这说明我们实际上已经对事实占有存在特殊形态与变形的认识方向，笔者以为预期占有是权利人形成事实占有的早期阶段，属事实占有的前置形态。

（三）预期占有具备法律依据。 预期占有的现行刑法支撑 来自于： 依照刑法第一百九十六条第三款的规定： 盗窃信用卡并使用，定盗窃罪。在行为人实施盗窃信用卡之前，被害人信用卡内并没有银行授信额度的金额，此时被害人并不实际占有银行授信额度的金额。如果依照现有关于 占有转移型财产犯罪要求侵害对象必须为受害人已 然 占有 的 财产为条件，则该法律规定显然是 与之相抵触，而 不具备理论基础的。但如果从该 银行授信额度的金额为被害人可期待、确定的占有物（预期占有物）去理解，进而认定为 行为人侵害了预期 占有，则为该条法律规定的适用提供了理论支撑。

再如 刑法关于 逃税罪之规定， 逃税 行为表现以 虚假申报等 行为 方式 偷逃税款，其侵害对象为国家税收机关应收缴税款。其行为 表现 亦为侵害财产性犯罪，仅是同时 侵害 了 国家 税收征管制度，故而成为特殊罪名。 理论界 对于此项犯罪行为对象具体属于那一种 财产类型 却 未 曾探讨 ，在行为人交付税款前，国家未曾实际占有税款，行为人甚至连转移交付税款的意思都不存在，完全的自主占有，如何评定行为人对自己占有的财产为偷逃呢？笔者以为通过 国家税务机关对该部分税款享有 确定的财产利益， 乃属于预期占有的范畴 去认识才能寻出解答路径 。笔者以为 逃税罪 即为侵害了国家税务的预期占有 财产法益 。

上述无论是信用卡信用额度资金 、亦 或税款资金，在行为人实施侵害行为时，被害人都不曾 对其 已然占有。对现 行刑法理论中对占有转移型 犯罪对象限于已然占有财物 的认识 形成了突破， 凸显 了预期占有在占有转移型财产犯罪的存在意义 和客观价值，提供了 预期占有作为财产法益受到刑法规制存在立法上的依据。

（四）预期占有的发生背景。 预期占有 通常具有特定的 发生背景 ， 因为财物并 不为当事人 实际占有，而又具有 依一般的社会观念，存在 占有的期待性、确定性 ，自然 存在 当事人对 财物 占有 的 权利来源和正当性 问题 。通过上述现行刑法中对侵害预期占有的规制，笔者认为预期占有来源于 交易行为中 的权利设定和法律规定的权利 。

就如引发此问题探讨的“二维码调包案” ， 该案背景为商户与顾客的买卖交易行为 ，商户以此具有收取顾客货款的权利。 本案中，首先，商户对交易买卖中顾客支付的货款具有占有的意思。其次，对与顾客交付的货款，商户 基于交易行为 对该货款占有的期待性、确定性符合一般社会观念。 商户对顾客支付货款为预期占有。

（五）对侵害预期占有案件的评析。 以引发笔者探究预期占有的“二维码调包案”为例： 行为人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了行为人 ， 商户没有实际取得顾客交付货款的占有，行为人取得了对顾客交付货款的占有，故而 行为人对商户直接实施了占有转移型财产犯罪 。 至于属于哪一种类，则依照行为人对商户预期占有实施的秘密窃取手段进行评价，定盗窃罪。而不论行为人对第三人之行为。

但为评析预期占有的意义，有必要对 该案件同时存在 的 欺骗行为 及犯罪行为侵害对象进行探讨。案列中， 行为人将自己的二维码伪装成商户的二维码，顾客基于对二维码的错误认识，向行为人交付了货款，从而行为人非法占有了货款。由此产生了该案认定为诈骗罪的观点。 但因顾客交付货款取得了货物 ， 实现了交付货款目的，没有财产损失，顾客不为被害人。又因为商户支出了货物，而没有实际取得货款，继而将本案被害人认定为商户。 因 案中 受骗人与受害人相分离，

与三角诈骗形式较为接近，故而认定为 新式三角诈骗。 [3] 以上是基于占有转移型财产犯罪限于被害人已然占有情况下，进行推导的结果。

然而却没有对诈骗罪侵害对象进行评价分析，仅说明顾客交付货款与商家损失具有同一性。如果肯定新式三角诈骗犯罪对象的交付人 货款 与被害人财产的 同一 性，却否定同为占有转移型财产犯罪的盗窃罪的成立，显然是难以自圆其说的。 因为如果诈骗罪以上述同一性为对象，盗窃罪自然也可以上述同一性为对象。其实 商户应收取的顾客交付的货款 与顾客交付于商户的货款的同一性为一个财产利益，仅是不同角度的表述， 这种商户应收取的货款就是商户的预期占有 财物 。由此，必然要接受预期占有可以作为占有转移型财产犯罪行为对象的理论 ， 对“二维码调包案”认定为 盗窃 犯罪行为 。

同时， 笔者 以为 无需突出 强调顾客错误认识而处分财物，因为该财物处分行为并非导致商户财产损失的原因，相反是交易背景下的必然行为 。 商户损失 应直接 归因于行为人实施的盗窃行为 ，硬是将顾客错误认识处分财物作为该类犯罪的构成从而进行认定，无异于绕道而行。

那么是否存在预期占有就认定为盗窃罪呢？诈骗犯罪是否同样可以预期占有为对象呢？回答是肯定的，继续案例说明 。

案例 4 ： 行为人冒充移动支付软件公司人员来到商户处，以软件升级，修正了二维码支付平台为理由，告知商户需更新二维码。商户信以为真，由此使用行为人交付的二维码收取货款。而后，顾客扫描商户新的二维码进行货款交付。这样，行为人将顾客交付的货款占有。

同样是二维码调包， 同样是顾客认识错误将货款交付给了行为人， 同样是商户没有实际占有过顾客交付的货款，同样是行为人取得了顾客交付的货款，但可以明显区分出来， 行为人此时是使用了虚构事实的骗取手段， 此种情境下构成诈骗罪。行为人骗取了商户的预期占有，而非盗取。

由此可见，预期占有具有已然占有同样的财产法益属性，行为人可以对其施行盗取、骗取的加害行为，具备独立的法律概念和内涵，现有法律规定具有支持其存在的依据，完全可以作为占有转移型财产犯罪行为侵害的对象。

二、 第三人交付行为对认定行为人犯罪侵害行为之作用。

（一）善意交付的概念。 在这里 ，笔者 创新一个概念“善意交付”， 善意交付是指行为人 不知道、不应当知道 实际 交付对象 不为内心意思指向的交付对象而为的交付 。相对于已经理论成熟的善意取得制度，该概念的提出亦为 笔者 一种尝试，用以对案件认定起到四两拨千斤的作用。在善意取得制度中，受让人亦是因为对无权处分人为所有人的错误认识，（即被无权处分人所骗），但受让人不知道、且不应当知道该无权处分人非所有人，基于善意取得而获得 财产权利 ，而对于所有人的损失，基于无权处分人与所有人的法律关系依侵权或违约或不当得利另行处理，对侵害进行归因追责。在“二维码调包案”案件中， 顾客误以为是商户真实的二维码 ，实施了交付行为，但同样不知道、且不应知道商户指示交付的二维码非商户的二维码，具有不可谴责性。故而，不影响顾客交付行为的认定，顾客依然 享有 交付的法定后果。对于商户的损失，基于行为人对商户的侵害行为进行归因追责。那么此类案件就直接指向商户与行为人之间的法律关系，而无需考虑顾客被行为人欺骗这一情节，从而对该案件准确认定为盗窃罪，剥离诈骗罪之迷惑起到了鞭辟入里的作用。

（二） 善意交付的适用情形 。 如“二维码调包案”中的顾客受商家指示而为的交付；行为人 满足 表见代理 情况 下，第三人而为的交付；或其他适用情形。 在交付人非善意交付下， 不 依行为人对交付对象的侵害行为认定犯罪，而依照行为人对交付人的侵害行为认定犯罪 。善意交付对区分此类盗窃 犯罪 与具有 交付对象 表象特征的诈骗犯罪亦具有重要作用，例如与“二维码调包案”最为具有近似性，但又极具区分意义的诈骗罪类型，即网络电信诈骗。

案例 5 ：行为人盗窃A某的QQ号，而后使用该QQ号码与A某的朋友B聊天并提出借款，让B将钱汇入指定账号。B就范。此案件是典型的网络电信诈骗案件。在这里，亦存在三方当事人 ： 行为人、A、B,但该类案件之所以认定为诈骗案件，而不是盗窃案件基于两方面原因：

一是因为B不满足善意交付条件，虽然案件中A的QQ号具有A的表象特征，B基于此 误 任其是与A进行交流。但在网络聊天软件可能被他人使用或者被人盗用的现实情况，对于向A金钱支付的情况，B具有向A进行核实确认的义务。可是B却没有履行该义务，其按行为人指示交付不满足不知道、不应该知道行为人非A的善意交付条件。

二是A此时对B的交付不 存在 预期占有： 首先 A对B的交付行为不知情，A对B交付并没有主观占有的意思 。其次 ， A并没有任何与B而为的行为， 对B的交付不符合可预期、确定的一般社会观念。顾A不为本案的受害人。继而该类案件不能够认定为盗窃罪。 可见，完全可以借助预期占有概念对评析案件起到积极作用。

善意交付对介入交易行为的侵害行为准确认定被害人，进而认定侵害行为属性具有重要作用。“二维码调包案”为占有转移型财产犯罪侵害行为介入交易行为的支付金钱一方。实践中，侵害行为亦可介入交易行为的交付货物一方。试举一列，以说明善意交付对评析案件的作用。

案列 6 ：买方 A公司与卖方B公司签订木制品购销合同，标的为10顿木制品，总价款100万。合同约定A支付预付款10万元，待B公司全部履行，A支付剩余90万给B公司。交货方式为A公司至B公司自取。A告知B其派出车牌号为黑12345的红色装货车取货。该情况被C获知，C私压黑12345车牌放在自己的红色货车上，并提前于A公司取货车到达B公司。B公司电致A公司是否交付货物，A公司以为是自己货车确认交货。C取走货物。

案中，B公司被C所骗，误以为C公司车辆为A公司车辆，交付货物。此时A公司尚未占有货物，B公司亦没有收到A公司交付余下货款。能否故此直接认定此案是以B公司为受害人的诈骗案件呢？ 以往容易在这样的案件中，认定 B公司 被骗，而 A公司 未收到货物据此拒绝支付货款。 B公司 亦无法向 A公司 征求货款而去报案被骗。实际处理也将行为人认定为诈骗罪， B公司 为诈骗罪被害人。笔者认为此种处理待续修正 ， 在这一交易过程中， B公司 在对货物进行处分行为时，依照双方约定将货物装载至特定车牌号的车上，并在交付前与 A公司 确认是否装载，并无过失。 A公司 在 面对 B公司 基于是否装载的确认请求时，并未与己方收货人员 确认 是否收货人员已到达 B公司 ，轻信收取货物的货车即为自己的货车，让 B公司 交付货物 ， 具有一定过失。如果确认 本案被害人为 B公司 ，无异于让 B公司 为 A公司 的过失买单，有失公平正义。 本案实质上是行为人冒充为 A公司 的车辆， A公司 将行为人的车辆误认为自己的车辆， B公司 是依 A公司 指示交付货物，本案虽为诈骗罪，但被害人是 A公司 。

由此可见，根据交付人是否满足善意交付条件， 确认买卖交易双方，由哪一方承受侵害行为的损失，哪一方权益得以保存具有实际意义，并更符合公平正义的价值观念 ， 对交易情境下的侵害财产案件 ， 确认案件被害人，准确认定罪名 具有重要作用。

同时，此案如果固守占有转移型财产犯罪对象限于已然占有的财物，则只能认定 B公司是受害人，不能认定A公司是受害人， 无法实现犯罪对象的准确认定，有失公平正义。从另一方面，肯定了承认预期占有财产利益地位的重要意义。

三、 侵害预期占有 财产犯罪 行为手段的特殊性。

对 本应认定为盗窃罪的“二维码调包案”，为何很多人会持诈骗罪观点，而非盗窃罪观点 ，引发案件认定歧义 呢？ 笔者认为 除了对盗窃罪侵害对象不限于已 然 占有 的 财物，包含预期占有这一 对象 没有认识外，还包括对 侵害财产犯罪 手段认识的不足。通常侵害已占有财物的 犯罪行为 ，行为人 侵害 手段直接为转移现实财物的占有即可完成。 而在 第三人善意交付、侵害预期占有的犯罪行为 中 ，其行为手段有别于通常的侵害已然占有的犯罪行为。侵害预期占有的财产犯罪，受害人实际上尚未实现对财物的物理占有 和实际支配 ，由此不可能 出现 侵害已然占有的行为状态，这就决定了侵害预期占有的犯罪具有行为手段的特殊性。在被害人尚未 形成事实 占有财物的情景下，行为人是如何实现对被害人预期占有财物的转移呢？这里 笔者 提出另外一个概念“端口”，即被害人对财物的预期占有转变为 已然事实 占有的 实现 通道。侵害预期占有 的犯罪行为 ，行为人正是通过 非法手段 将被害人占有下的端口转移为自己占有，从而 在第三人向被害人转移财物占有时， 非法占有了被害人预期占有的财物 ，使被害人没能取得预期占有财物的事实占有。试举例说明 ：

案例 7 ： 网络公司铺设楼宇电缆工程以为客户接通宽带网络，甲开通宽带网络连接入户，网络公司安装线缆将甲家中室内电缆线A与网络公司留置的宽带端口M连接，至此完成甲的宽带网络入户。乙未交付宽带网络费用，而偷偷将甲家电缆线A从M端口取下，后将自家的室内电缆线B与宽带端口M连接。甲无法上网，乙即可上网。此案列，甲对乙的行为不知情，乙盗取了属于甲的网络宽带服务。

相信 对 此案例，仅需凭常识，即可准确认定为盗窃罪。此案件中，甲