当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
第四百九十五条
第一款
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
2.
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）
第五条
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
理解与适用
注：本部分内容节选自《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著）
一般认为，对预约合同的认定，应坚持内容优于形式的立场，即不应从形式上判断当事人之间签订的文件究竟是否为预约合同，而应从内容上判断当事人之间的合意是否具有约束力但又不构成本约合同。
当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。判断当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定是否构成预约合同，应取决于该约定是否满足合同的成立要件。实践中一般认为，当事人就标的及其数量达成一致，即可认定合同内容具体且表明当事人须受意思表示的约束，从而合同成立。既然预约合同属于合同的一种，其成立自然也须满足上述条件。但值得注意的是，
预约合同的标的是将来一定期限内订立本约合同
，因此，在认定预约合同是否成立时，不能以本约合同的标的和数量作为认定预约合同是否成立的标准。
我们认为，
只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立
。正因如此，本条规定，如果根据当事人签订的认购书、订购书、预订书等，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，就应当认定预约合同已经成立；相反，如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的，就不能认定预约合同已经成立。
需要说明的是，当事人就标的及其数量达成一致仅是本约合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法规还可能将合同采取特定形式或者将标的物的交付作为本约合同的特别成立要件。此时，为将来订立本约而签订的预约合同是否也要采取特定形式或者将标的物的交付作为预约合同的特别成立要件？
就法定形式要件而言，我们认为，由于我国法律、行政法规明确规定合同应当采取特定形式，其目的均是督促当事人审慎交易，为避免当事人通过预约合同架空法律、行政法规对合同形式的要求，因此为将来订立本约合同而签订的预约合同似也必须采取特定形式。但在要物合同中，当事人为将来订立本约合同而签订的预约合同则不应以标的物的交付作为特别成立要件，因为一旦标的物交付，即可成立本约合同，而非预约合同。
尽管预约合同的成立条件相比于本约合同更为简单，仅需明确本约合同的当事人和标的，但在实践中，不少预约合同的内容也很全面，不仅包含在将来一定期限内订立合同，而且就本约合同的当事人、标的及其数量、价款或者报酬等都已经作了约定。问题是，如果预约合同已经就本约合同的标的、数量等“要素”达成合意，那么其与本约合同的区别何在？
我们认为，区分预约合同和本约合同，似不能以合同内容在明确程度上的差异为标准， 因为本约合同也仅需满足合同成立的要件，有时内容也很简单。从预约合同的规范目的看，预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。也就是说，预约合同之所以区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。
值得注意的是，既然法律承认预约合同的意义在于，当事人一方面想将阶段化的谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，另一方面又想保留对最终是否完成交易的决策权，那么，即使当事人约定在将来一定期限内订立合同，但如果当事人已就需要协商并达成一致的内容形成合意且
未给
当事人将来订立合同保留磋商机会，则不能认定该约定构成预约合同，而应认定构成本约合同。至于当事人之间关于在一定期限内订立合同的约定，则应理解为本约合同成立后当事人的合同义务。
例如，尽管当事人通过招投标程序已经达成合意，但因《招标投标法》第46条要求当事人在中标通知书发出后三十日内订立书面合同，故实践中对于中标合同何时成立存在争议。我们认为，其一， 当事人应当在中标通知书发出后三十日内订立书面合同是法律规定的义务，而非当事人约定的义务，即使当事人在招投标文件中对此进行了约定，也不能改变该义务的法定性。其二，尽管当事人在中标通知书发出后三十日内要订立书面合同，但该书面合同只是将招投标文件确立的内容以合同书的方式重新表达，对于招投标文件之外的内容，虽然当事人也可以在协商一致的基础上作出约定，但如果协商不一致，就应先根据招投标文件订立书面合同，其他内容的缺失则可以通过适用合同解释规则和合同漏洞填补规则予以解决，当事人对此并未保留再次磋商的机会。就此而言，中标通知书到达投标人时，成立的应是本约合同而非预约合同，书面合同的订立应理解为中标合同成立后的法定义务，而非中标合同的成立条件。
同理，根据《劳动合同法》第10条的规定，劳动关系自用工之时即已成立，书面劳动合同只是劳动关系成立后当事人的法定义务，而非劳动合同成立的要件。
又如，即使当事人于房屋买卖合同或者股权转让等合同中约定，为办理过户手续将来还须另行根据登记机构或者行政管理部门的要求订立书面合同或者网签合同，但由于当事人签订该书面合同或者网签合同是为履行房屋买卖合同或者股权转让合同等而必须完成的手续，性质上应为当事人的法定义务，因此不能将房屋买卖合同或者股权转让等合同理解为预约合同，再将根据登记机构或者行政管理部门的要求签订的书面合同或者网签合同理解为本约合同。事实上，当事人在订立房屋买卖合同或者股权转让合同等协议时，已就双方需要协商一致的全部内容达成合意，并未给将来订立书面合同或者网签合同保留进一步磋商的机会。也就是说，即使当事人约定将来仍要订立书面合同或者网签合同，也不是为了保留对最终是否完成交易的决策权，而是为了明确当事人为完成交易而应当实施的协助义务。
总之，如果有证据证明当事人就全部需要协商并达成一致的内容已经形成合意，且从合同解释的角度看，当事人并无在将来签订合同时再作进一步磋商的意思，则应将当事人约定将来订立的合同理解为仅是当事人为了进一步明确权利义务关系而要求在意思表示达成一致后以特定形式（如书面合同）将合同内容予以重新表达，而非另行订立本约合同。正因如此，本条第3款规定，当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、 价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，且当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。可见，如果其真实意思并非约定在将来一定期限内另行订立合同，而仅是将已经达成的合意以特定形式重新予以表达，则不应将当事人之间的法律关系认定为预约合同关系。也就是说，如果当事人未明确约定将来一定期限内还要另行订立合同，则在当事人之间的约定已满足本约合同成立条件的情况下，就应认定当事人之间成立的是本约合同而非预约合同。
在要物合同中，当事人已经达成合意但未交付标的物，此时是否成立预约合同关系？
我们认为，上述思路既错误地理解了预约合同，也错误地理解了要物合同。法律规定某类合同须以交付标的物作为合同成立的要件，自然是认为此类合同极为特殊，因而仅当事人之间达成的合意并不具有约束力，只有在当事人交付标的物后，该合意才能对当事人产生约束力。也就是说，法律规定要物合同的目的，无非将标的物的交付作为督促当事人审慎交易的途径。如果认为标的物交付之前的合意具有预约合同的效力，则法律规定要物合同的目的自然会落空。
同理，在要式合同中，也不能认为当事人达成合意但未采用法律、行政法规规定的特定形式时的法律关系构成预约合同，因为特定形式是本约合同的成立要件，当事人未采取特定形式要件，仅仅是本约合同不成立，但这绝不意味着当事人之间就必然成立预约合同关系。除非当事人另外订立预约合同，约定在将来一定期限内订立本约合同，否则，不能认为当事人在采取特定形式之前，就已经成立预约合同关系。
例如，实践中不少当事人在达成合意后要求签订确认书。为此，《民法典》第491条第1款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”可见，这里的确认书仅是合同成立的要件，欠缺确认书这一形式要件，即导致合同不成立，而非成立预约合同但不成立本约合同。因此，实践中必须将作为本约合同载体的书面合同与这里的确认书区分开来。这就涉及意思表示的解释，即要探求当事人的真实意思究竟是将来还要订立本约合同，还是仅要求将已经达成的合意以确认书的形式予以表达。如果是前者，则当事人之间构成预约合同关系，但如果是后者，则当事人之间并不存在预约合同
关系。如果认为当事人在签订确认书之前已经存在预约合同关系，则当事人在达成合意后就“不得不”签订确认书，这显然与当事人的真实意思是不符的，因为当事人的真实意思是只有签订了确认书，自己才受意思表示的约束。
总之，预约合同的存在须以当事人有订立预约合同的意思为前提，如果当事人仅有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能硬生生地解释出一个预约合同来。无论是在要物合同还是要式合同中，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在标的物交付前或者法定形式具备前当事人之间已经存在预约合同关系。
不过，在当事人为将来订立合同交付立约定金的情形下，应当解释为当事人之间存在预约合同关系。《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” 需要指出的是，这里的“主合同”系指当事人约定将来要订立的合同，因此是本约合同，而本约合同在立法定金交付时并不存在，故根据担保的从属性，其不能成为定金合同所担保的对象。在我们看来，能够成为立约定金担保对象的，应是约定将来订立合同的预约合同。也就是说，由于立约定金是为担保将来订立合同而交付的定金，因此，一旦当事人交付立约定金，也就意味着当事人之间还存在一个以在将来一定期限内订立本约合同为内容的主合同，即预约合同。就此而言，立约定金实质上就是预约合同的违约定金正因如此，本条规定，如果当事人为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，人民法院就应当认定预约合同成立。
此外，《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”显然，该条所称“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金”即表明当事人之间存在预约合同关系，而所谓“作为订立商品房买卖合同担保”，也就是担保预约合同的履行。
一般认为，当事人先订立预约合同后订立本约合同有两点原因。一是订立本约合同的条件尚不成熟。例如，开发商未取得商品房预售许可证，如果直接签订商品房预售合同或者买卖合同，根据《商品房买卖合同司法解释》的规定，该合同将被认定无效，因此，有的当事人选择在取得预售许可证前先订立预约合同，约定在取得预售许可证后再订立商品房预售合同或者买卖合同。二是当事人虽然就合同的主要内容达成一致，但未就全部关注的内容达成一致，为将阶段化谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，同时又保留对最终是否完成交易的决策权，因此有的当事人选择先签订预约合同，待双方就全部关注的内容协商一致再订立本约。
在第一种情形下，既然当事人选择先订立预约合同后订立本约合同的原因是签订本约合同的条件尚不成熟，那么，在订立本约合同的条件成熟后，当事人之间签订的预约合同是否自动就转化为本约合同？例如，在开发商取得预售许可证后，此前订立的预约合同是否能够转化为本约合同？我们认为，预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合，如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系。在因开发商尚未取得预售许可证而签订预约合同的情况下，当事人一方只能依据该预约合同请求对方在开发商已经取得预售许可证后订立商品房预售合同或者买卖合同，不能直接请求对方履行商品房预售合同或者买卖合同，故该预约合同不应被认定无效。也正因如此，即使事后开发商取得预售许可证，预约合同也不能当然转化为本约合同，而需当事人另行依据预约合同订立商品房预售合同或者买卖合同。也就是说，在预约合同成立并生效后，即使开发商已经取得预售许可证，当事人对于是否签订商品房预售合同或者买卖合同也仍然享有最终的决策权，否则预约合同将会被当事人用来规避法律、行政法规关于商品房预售须取得预售许可证的规定。
在当事人为在将来一定期限内订立商品房预售合同或者买卖合同而签订预约合同的情形下，尽管该预约合同不因开发商取得预售许可证而当然转化为本约合同，但也有学者认为，根据《商品房买卖合同司法解释》第5条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，预约合同在特定情形下仍可转化为本约合同。需要指出的是，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容并不是该协议可以被认定为本约合同而非预约合同的关键之处，因为预约合同也要具备合同的成立要件。因此，《商品房买卖合同司法解释》第5条的意思是，即使商品房的认购、订购、预订等协议本来在性质上仅是预约合同而非本约合同，但在“出卖人已经按照约定收受购房款”的情形下，该预约合同也已转化为本约合同。
问题是，为什么“出卖人已经按照约定收受购房款”能够使预约合同转化为本约合同？显然，预约合同的标的是将来订立本约合同，因此，收受购房款的行为并非履行预约合同的行为，而是履行本约合同即商品房买卖合同的行为。尽管当事人在预约合同成立并生效后仍须签订本约合同才能最终完成交易，但根据《民法典》第135条的规定，本约合同的订立既可以采取书面形式、口头形式，也可以采用其他形式。《民法典总则编司法解释》第18条规定：”当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。”据此，当事人之间的约定虽然只是预约合同，但当事人事后实施的行为足以表明其已作出订立本约合同的意思表示，且符合本约合同的成立条件，则本约合同自然已经成立。
值得注意的是，由于《城市房地产管理法》第41条明确规定房地产转让应当签订书面合同，因此，在认定当事人于预约合同成立后是否通过行为订立本约合同时，还是会面临合同形式上的障碍。不过，根据《民法典》第490条第2款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，即使当事人未采用书面形式订立房屋买卖合同（本约合同），但如果一方已经履行了主要义务，对方接受时房屋买卖合同（本约合同）即告成立。就此而言，《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的“出卖人已经按照约定收受购房款”，自应属于“一方已经履行主要义务，对方接受”所指的情形。
同理，在法律、行政法规没有规定本约合同应当采用特定形式但当事人约定本约合同应当采用书面形式的场合，即使预约合同成立后当事人未订立书面形式的本约合同，但如果一方已经履行了主要义务，则本约合同应自对方接受时即已成立。此外，如果法律、行政法规对合同形式没有特别规定，当事人对合同形式也没有特别约定，则只需当事人于预约合同成立后实施的行为足以表明其已经作出订立本约合同的意愿，就应认定本约合同已经成立，而不必要求一方履行主要义务，对方接受。
总之，在当事人因缔结本约合同的条件不成熟而先订立预约合同的场合，即使事后条件已经成熟，预约合同也不能直接转化为本约合同，仍需当事人就订立本约合同达成一致。但是，在法律、行政法规对合同形式没有特别规定或者当事人对合同形式没有特别约定的场合，预约合同成立后当事人实施的行为表明其有订立本约合同的意愿，就应认定本约合同已经成立；即使在法律、行政法规对合同形式有特别规定或者当事人对合同形式有特别约定的场合，如果当事人一方已经履行主要义务，则本约合同也已自对方接受时已经成立。当然，严格说来，采用“预约合同向本约合同的转化”来描述此种情形并不妥当，因为在上述情形下，并非预约合同转化成了本约合同，而是当事人通过行为订立了本约合同。正因如此，本条规定如果当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，虽然当事人明确约定在将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，人民法院就应当认定本约合同成立。
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内容摘要：
预约是交易阶段化的产物，旨在满足当事人将阶段化谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，同时实现对未协商一致的内容保留最终的决策权，因此既区别于交易意向，也区别于本约。尽管当事人订立的是预约合同，但在当事人已经按照本约履行义务时，应认定预约合同向本约合同发生了转化。当事人一方拒绝签订本约或者在协商签订本约时因不诚信导致本约未能签订，均应承担违反预约的违约责任。为保障当事人的交易安全，对违反预约合同的救济虽然不包括继续履行，但在计算违约损害赔偿时，应由法官在信赖利益与本约的履行利益之间根据预约合同所体现的交易成熟度进行酌定，而预约合同在内容上的完备程度以及签订本约的条件的成就程度等均是认定交易成熟度应当考量的因素。
关键词：
预约合同；交易意向；本约合同；违约责任；损害赔偿
摘 要：
遵循现代合同法的动态化变革，为实现商事基本追求及刺激高效投资，初步协议的正当性日益凸显。初步协议产生于实务，其内涵及形式又随商事实践逐步丰富。初步协议约束力的判定规则应以善意义务、协议语言、磋商背景三个要素为核心进行灵活构建。与英美法系中初步协议制度相似，大陆法系采用预约合同制度。《民法典合同编通则解释》第六条规定了本土化的预约合同约束力判定规则，并明确分为形式要件与实质要件：形式要件较为宽松，需结合个案分析且不具有决定性；实质要件以内容明确为核心，且只有满足“约定将来一定期限订立合同+主要内容明确”或“为将来订立合同交付定金+主要内容明确”的情形时，预约合同才具有约束力。
关键词：
初步协议；预约合同；缔约前责任；前合同义务
3.
谢鸿飞：预约合同认定的理论难题与实践破解
摘 要：
最典型的预约合同约定当事人均承担将来缔约的义务，其实质是当事人自我设定强制缔约义务，即当事人基于契约自由限制将来的契约自由。预约合同规则的重点是构成要件和缔约义务的效力强度。《民法典》第 495 条规定的是双务预约合同，但也可适用于其他预约合同类型。合同编司法解释第 6 条增设了预约合同本身须为合同的要件，既与司法解释第 3 条相呼应，也符合合同拘束力来源的现代理论。预约合同约定的将来缔约期限应为合理期限。双方仅约定将来一定期限内磋商谈判的，也可能构成预约合同，双方均承担基于诚信原则合理磋商的义务。意向书等缔约阶段性文件是否构成预约合同，取决于约定的具体内容。订立认购书等文件的原因若为标的物尚不存在或依法无法出售，双方已对标的、数量等主要内容达成合意时，可认定双方之间成立正式合同。预约合同的内容再详尽，也不能直接被认定为本约。
关键词：
预约合同；本约；意向书和备忘录；《民法典》第 495 条；合同编司法解释第 6 条
摘 要：
《民法典合同编通则解释》对《民法典》第495条关于预约合同的规定作出三方面解释。当事人在合同订立过程中达成的初步协议，只有满足两项条件，即须有在将来一定期限内订立合同的约定与约定在内容上须具有确定性，才能构成预约合同。违反预约合同义务的违约行为，主要表现为拒绝履行预约合同义务与履行预约合同义务违背诚信原则导致本约合同未能订立。由预约合同产生的义务一般属于一种方式性义务。违背诚信导致本约合同未能订立是指债务人未遵循诚信原则尽最大努力履行义务，造成本约合同未成立的客观事实。违反预约合同义务的责任承担方式是损失赔偿，不包括继续履行。该损失赔偿可理解为一种缔约机会损失赔偿，赔偿额应依缔约机会的期待可能性，在订立、履行预约合同付出的信赖利益与本约成立所可能产生的履行利益之间进行衡量。
关键词：
预约合同；本约合同；违约责任；损失赔偿；缔约机会损失
摘 要：
现有关于预约的“内容一法效”类型论尚不足以为预约制度的准确适用提供充分的理论指导。比较法上预约的适用范围已从买卖、借贷等典型合同逐渐扩张迁移。除“内容一法效”视角的类型化外，预约还存在适用范围、效力性质、单方双方、束已涉他等类型视角。通过对预约类型的全面梳理可知，预约的功能整体上可以分为规避法律和补强法律两个方面。我国的预约制度主要用于特定合同类型中规避审批程序或成立要件从而使合同约束力提前，或用于明确或强化缔约人的法定义务和缔约责任范围。《民法典》第495条规定的预约属于请求权预约，不同功能的请求权预约在认定标准和法律效果上均存在明显差异。基于合同自由原则应认可形成权预约之效力。
内容提要：
通过对比较法上前合同协议各种形态的考察，可以提炼出关于本约客观必要之点的合意、控制合同成立时点的合意、规范缔约过程的合意三项意思要素，并以此为标准，将前合同协议划分为“突破制度障碍型”“应对合同风险型”“赋予完结权型”“规范前合同行为型”四类。赋予完结权型在本约转化机制方面较为高效，且具有经济价值，但在我国司法实践中彻底缺位。我国学说多以某类前合同协议为模型，划定预约的概念范畴，进而推导出预约的效力规则。这种做法并无实益，还将导致我们对前合同协议的想象固化于某种特定类型之上，阻碍合意多样性的实现。采用前合同协议这一框架性概念统摄前合同阶段的各种合意，并将前合同协议的效力认定诉诸对当事人合意的确定和解释，是更为合理的选择。在开展现行法解释之际，应当首先明确其所采用的预约模型是何种类型的前合同协议，以及与之相适配的效力规则为何，并在这种预约之外，广泛认可其他类型的前合同协议的存在可能性。
来 源：
《学术交流》2024年第6期
摘 要：
《民法典》第四百九十五条规定的预约合同及其违约责任的规则比较简单。《合同编通则司法解释》第六—八条根据社会生活和司法实践的实际需要，对预约合同的法律适用规则进行解释，完善了审理预约合同纠纷案件的裁判规则。认定预约合同成立的形式：一是约定在将来一定期限内订立合同；二是为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，都须能确定将来订立本约合同的主体、标的等。预约合同的违约行为包括拒绝订立本约合同和在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同两种方式，违约方对非违约方因此造成的损失，按照约定或者法律规定承担损失赔偿责任。
关键词：
预约合同；成立要件；预约违约行为；预约违约责任；预约损失赔偿
8.
韩世远：预约亦约：缔约协议的法解释论
来 源：
《环球法律评论》2024年第6期
内容提要：
我国预约法解释论的展开应借助比较法之考据，编织相应的义理之网。预约合同的成立要求约定订立合同的义务以及本约的可确定性。基于“交易成熟度”理论，预约所生缔约义务亦可强制履行，比较法常见的做法是以生效判决代替预约义务人的意思表示，实值我国立法或司法解释参考并相应改进。违反预约的赔偿请求权基础虽可有预约违约及本约缔约过失两种路径，但相应的选择权在请求权人，裁判者应尊重其选择。预约违约赔偿可从交易整体角度参考本约的信赖利益或履行利益，原则上由原告依证明的难易选择主张，裁判者应在原告选择基础上，参考交易成熟度酌定赔偿。越过预约成立本约属特别法，应严格掌握其适用要件，在交易存在重大隐存不合意场合，如双方未能补充合意，不宜认定本约成立。
来 源：
《中州学刊》2024年第12期
摘 要：
预约合同和本约合同相对应，通常存在于较复杂的民商事交易中。预约合同在比较法上广泛存在。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6—8条对《中华人民共和国民法典》第495条的规定进行的阐释和细化，对合同当事人妥善运用预约合同制度实现交易目的有重要作用，为人民法院实现类似案件类似处理的目标提供了更具操作性的依据。就预约合同的认定而言，要运用类型化的思考方法将本约合同订立之前的各种协议类型化，尤其要注意预约合同与商业磋商、本约合同之间的差异；就预约合同的效力而言，要重点关注预约合同是否得到履行，运用类型化的思考方法确定应对之策。若未能依预约合同签订本约合同，守约方有权主张违约方承担违约责任，违约责任的承担方式以损害赔偿为主。关于损害赔偿的数额，有约定的依照约定；无约定的，由人民法院结合交易成熟度等因素，妥善运用举证责任分配规则来确定。
关键词：
预约合同；预约合同的认定；预约合同的违约救济；交易成熟度
来 源：
《河北法学》2024年第12期
摘 要：
2023年12月颁布的《合同通则解释》对预约认定及违约损害赔偿等规则进一步细化，预约的评价方法从“要件—效果”转变为综合因素考察，其判定灵活化的特征标志预约动态评价思维的初步形成。然而，司法解释囿于对预约认定的内部层次化的忽视和既有判定因素的单一简略，未能实现从动态评价思维到动态评价范式构建的演进，缺乏原则性示例的评价指引暴露了现下构造技术对动态体系论的“消化不良”。为破此困境，亟需对判定因素予以抽象化要素提炼，打造以效力约束度、内容完备度、合意期待度、信赖紧密度等要素组成的完整协动链，最终借由要素作用力形成预约动态体系的原则性示例，在其认定、违约救济及损失赔偿额酌定判断上为裁判说理提供精细化塑构，使之更契合司法实务的需求。
关键词：
预约；规范构造；动态体系；违约责任；损害赔偿
11.
预约合同的认定及其违约责任——基于《民法典》的体系化构建
来 源：
《
扬州大学学报(人文社会科学版)》2023年第6期
摘 要：
《民法典》的重要价值之一是体系效益，为体系释法奠定了重要基础。预约合同作为一种灵活的法律工具，在日益复杂的交易过程中可发挥更大功能，预约合同规则体系的建构需要以更大限度的应用为导向。拘束意思、内容确定性、缔约意图是判定预约合同成立的标准，三者之间呈现一定的顺位性与层次性，以此标准将意向书、预约合同、本约合同作出清晰界分。基于预约合同内容确定性，预约合同可分为简单预约、主观障碍型预约、客观障碍型预约和完全预约。通过对预约合同的类型区分，完成对预约合同的体系建构。从请求权规范的整体视角看，《民法典》第495条预约制度和第500条缔约过失制度并不存在竞合问题，只存在适用衔接问题，可经由类型化进路，确定不同类型预约合同的具体的效力与违约责任。
关键词：
预约合同；效力层次；违约责任；强制履行
12. 北京三中院 全奕颖 李 坤 赵 昕：《民法典》视域下预约合同的规范进路
来 源：
《首都师范大学学报(社会科学版)》2023 年专辑
摘 要:
《民法典》正式将预约合同纳入法律体系，然而其仅仅在原则层面作出了规定，对于预约制度的规范空间、法律效力及违约责任亟待明确。文章认为，关于预约制度，其规范空间应当进行清晰的界分，首先以当事人合意与内容确定性作为预约合同的成立要件，对不具有拘束力的文件、预约与本约进行区分，并在此基础上承认预约合同的善意磋商效力，从而与缔约过失等制度实现共存与互补。在违约责任层面，则以损害赔偿、定金责任等形式弥补当事人的损失，赔偿数额应在信赖利益与履行利益之间进行酌定。
关键词：
预约；本约；法律效力；违约责任
13.
《北京仲裁》专题｜由典型仲裁和诉讼案例探究预约合同和本约合同之判定标准
摘 要：
我国《民法典》首次在立法层面对预约合同作出规定。在此之前，司法实践已承认预约合同的概念。关于预约合同的判定标准，学界有合意性与明确性之分，司法和仲裁实践中则有意思表示标准与履行标准之分。从《民法典》施行前的司法及仲裁实践看，采纳履行标准的居多，多数学者则持合意性或意思表示标准观点。《民法典》施行后的典型仲裁和诉讼案例则表明，实践中实际采纳的并非单一标准。笔者认为，结合典型案例探究最高人民法院相关司法解释趋向，“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合标准能够更好地尊重当事人的意思自治、更有效地体现预约合同的目的与价值、更广泛地契合交易实际。
关键词：
预约；本约；诉讼；仲裁；认定标准
14. 邓 鹏：动态体系论视阈下预约损失赔偿额酌定的要素因应
摘 要：
《民法典》第495条对预约认定及违约责任进行了规定，2022年11月公布的《合同编通则解释（征求意见稿）》第７条到第９条针对预约规范加以完善，以期缓解预约制度长久饱受的抽象化之弊。遗憾的是，该意见稿对其认定依旧采取或本约或预约的态度，预约内部体系的阶段性特征区分不明确，故而违约损害赔偿额虽被予以较灵活的酌定性判断，但仍难为裁判提供可操作性的实质助益。为进一步发挥预约制度的功能价值，可借用动态体系论，以预
约体系内部的类型化为基底，结合其阶段性特征，围绕预约的内容确定性、订约预判性、交易信任性要素，分析其在不同程度的情形下共同发挥的作用，最终为实践中预约损失赔偿额酌定的判断提供更为丰富的理论供给。
关键词：
概念法学；预约制度；违约损害赔偿；动态体系论；要素协动
15. 徐 新：缔约前允诺的法律约束力认定条件研究
来 源：
《中国价格监管与反垄断》2024 年第 4 期
摘 要：
在买卖合同、服务合同、经济合同等各
类合同纠纷中，对于缔约前允诺是否具备法律约束
力一直备受关注和争议。目前，我国法律对于缔约
前允诺的法律约束力并没有明确规定，普遍认为合
同文本是合同各方达成一致的具体表述，是双方履
行合同义务、维护合同权益的依据。尽管《民法典》
第四百七十三条第二款和《商品房买卖合同司法解
释》第三条确认了在满足特定条件下的缔约前允诺
具有法律约束力，但尚未确认完备的允诺效力体系，
也无法涵盖商业实务中所有缔约前允诺情形，在司
法实践中无统一的裁判标准，可能会产生适用上的
困难。鉴于此，有必要结合现有的法律分析框架和
缔约前允诺的表现形式探讨缔约前允诺的认定条
件。
关键词：
缔约前允诺；法律约束力；认定条件要约
16.
全国人大法工委 石宏 :《合同编通则司法解释》对合同订立制度的发展
摘 要：
合同编是《中华人民共和国民法典》的重要组成部分，也是实践性和理论性最强、最易产生适用争议的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》在尊重民法典立法原意的基础上，针对合同订立规则在司法适用中面临的难题和争议点，对合同成立的认定标准、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款的认定和订入合同等重要内容作了细化和发展。这些亮点和发展对更好地贯彻实施民法典合同编，更好地规范和指导司法实践，统一法律适用标准将发挥重要的指导作用。
摘 要：
《民法典》区分合同的成立与合同的生效，从而为界定未生效合同的法律地位提供了法律依据，但合同不成立、合同确定不生效与合同无效在后果上却并无差异。
当事人达成合意是合同成立的一般成立要件，而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。 不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意，后者与重大误解不同，应严格予以区分。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，而违约责任的赔偿范围是履行利益，二者虽然都包括机会利益，但计算时点和需考虑的因素各有所不同，且履行利益应大于信赖利益，信赖利益赔偿应以履行利益为限。 预约合同是交易阶段化的产物，其核心特征在于当事人于预约合同签订后仍保有一定的决策权，故对违反预约合同的救济方式不宜包括继续履行，而应由法官在信赖利益和履行利益之间对当事人的损失进行酌定，再通过损害赔偿来实现预约合同的规范功能。 合同是否成立以及合同何时、何地成立既涉及对法律的解释，也涉及对意思表示的解释，由此也决定合同成立既是事实判断问题，也是价值判断问题。
关键词：
合同成立
；
不合意
；
预约合同
；
意思表示
；
缔约过失责任
摘 要：
合同订立规则源自于原《合同法》，《民法典》继受了其基本内容，《合同编通则解释》也对于合同成立中的诸多问题进行了细化和补充。合同成立的必要条款包括当事人、标的和数量；通过公开竞价订立的合同成立时点应当采取“统一的时间标准”，要么是合意达成之时，要么是承诺到达相对人之时；要物合同中物的交付是成立要件而非生效要件；预约合同本身就是一个合同，当事人不履行时应当承担违约责任，但该违约责任并非缔约过失；对于需要批准的合同中的报批义务在合同整体未生效的情况下，报批义务的合意部分应当生效，因为报批义务通常无需批准；在职务代理与表见代理的关系上，职务代理不适用表见代理的规定，职务代理更容易符合构成要件该当性。
关键词：
合同订立；表见代理；预约合同；要物合同；职务代理
摘 要：
《合同编通则司法解释》明确和细化了《民法典》确立的合同解释规则，特别是补充了“通常理解”规则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义的规则，推定不违反规则，在无偿合同的场合选择对债务人负担较轻的解释规则。这些规则丰富了合同解释的规则及方法，增强了合同解释的可操作性。《合同编通则司法解释》规定了合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定规则，合同订立中的第三人责任规则，预约合同的认定、违反预约合同情形的认定、违反预约合同的违约责任规则。另外，《合同编通则司法解释》还细化和明确了提示合同相对方注意格式条款的合理方法。这些规定既存在值得肯定之处，又存在一些需要完善之处。
摘 要：
预约合同的违约责任在理论和实践中存在三个主要争议问题，《民法典》第495条未能有效予以回应,理论上可运用动态缔约观予以解决。基于动态缔约观，预约可以区分为：最低合意型预约、主观障碍型预约、客观障碍型预约以及完全预约。预约违约责任的认定应以义务违反的动态认定与可归责性进行双重判断，区分预约类型分别适用不同的规则。针对预约违约责任能否适用强制履行问题，应以交易成熟度为参考，完全预约和客观障碍型预约可以适用强制履行，另两类预约则不适用强制履行。预约违约的损害赔偿范围以信赖利益为下限，以履行利益为上限，以机会损失为核心，综合考量交易成熟度、缔约投入与机会损失三个影响因素，根据预约类型动态调整。
内容摘要：
我国《民法典》第 500条第 3 项关于缔约过失责任的一般条款与第495条规定的预约合同规则为缔约信赖保护预留了空间，但关键仍在于对前合同诚信原则的具体解释。对于缔约信赖保护，民法理论中主要有缔约过失、信赖责任与预约合同三种规范路径。缔约过失路径侧重行为评价，但其通常面临前合同义务违反的解释与证明困境。信赖责任路径以磋商中的风险来源、归属及支配为基础，实质论证了缔约信赖的可保护性及其边界，但欠缺确定的请求权基础。将信赖责任路径的基础原理引入前合同诚信原则的解释可以弥补后者论证空洞的缺陷，也符合其客观化的发展趋势。在缔约过失制度足以发挥信赖保护功能时，预约合同制度应回归其拘束力原则的规范基础，不宜形成法定诚信磋商义务与约定诚信磋商义务的并存。
关键词：
缔约信赖；缔约过失；信赖责任；预约合同；风险论证
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最高人民法院起草小组：《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用
诉讼是心智的博弈
微信号：诉讼攻略
1.
王利明：论替代交易规则——以 《民法典合同编通则解释》第60条第2款为中心
2.
王利明 | 论依规范目的认定合同无效：以《合同编通则解释》第16条为中心
3.
吴英姿：同时履行抗辩权的程序法理——《合同编通则解释》第31条的诉讼评注
