商业标识权益保护地域性考量的三个维度

OEM亦称为定牌加工，俗称代工，通常分为产品销售地有合法品牌和无合法品牌两种模式。由于涉及国内代工商和商标持有人相分离，长期以来，关于OEM是否构成侵权的争论一直不曾停止。

从2000年前后大多数案件认定侵权，到2008年后大多数案件以不构成商标法意义上的使用、不存在混淆可能性为由认定不侵权，再到2014年后以未尽到合理审查义务、违背诚实信用原则时构成侵权，期间各种观点众说纷纭，主要包括标识相同不侵权、近似侵权说，合理审查义务说，出口市场说等。

商业标识类知识产权侵权主要由《商标法》第五十七条及《反不正当竞争法》第五条规制。 在标识和产品（或服务）完全相同时，直接推定混淆可能性；在标识和产品（或服务）非完全相同时，根据标识的知名度、显著性、使用者主观恶意、使用历史因素、市场客观格局等条件综合判断。不论基于前述何种判断依据，商业标识侵权判定的核心标准须同时具备“商业标识意义上的使用”以及“混淆可能性”。

不论是“商业标识意义上的使用”的认定，还是“混淆可能性”的判断，归根结底在于对地域性的正确认知，OEM模式也不例外。

所谓地域性是指作为无形资产的商业标识，其获得只能依据一国法律，其保护在空间上的效力受到特定地域的限制，其效力只限于本国境内。 就中国境内的商业标识而言，其排斥力仅限于中国大陆地区。是否构成商标侵权或不正当竞争，必须以被控侵权人在中国大陆地区的行为是否符合相关侵权行为的构成要件为判断标准。

可以说， 地域性是知识产权的重要特征，是知识产权制度的基石，除了体现司法主权独立原则以外，从商业标识的竞争法角度，还应从 （1）地域性与商业标识“使用”行为的边界；（2）地域性与商业标识混淆可能性；（3）地域性与一国投资、贸易保护制度之间的关系三个维度进行考量。

按照《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

因此，基于商业标识性知识产权的属地主义和独立原则，不论《商标法》亦或《反不正当竞争法》意义上的使用，其前提是在中国大陆境内进行商业性使用。

商业标识的核心作用是发挥来源识别功能，避免相关公众混淆误认，减少搜寻成本。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定，在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标使用如果无法体现标示来源作用，将使消费者不能对商品与服务产生区分，就丧失了商标法保护消费者的制度目的。正如美国著名的商标法教授Gilson所言，“使用”必须引起公众对该商标的关注，内部发货将很难构成“商业中使用”。在General Healthcare, Ltd. V Qashat一案中，General Healthcare作为一家外国公司，认为被告作为美国公司构成不正当竞争及虚假宣传。而被告则请求将原告商标予以撤销。法院认为原告将商品从美国生产厂运输到英国销售部门，这种方式不会引起美国公众对商标的关注，不构成商标“使用”。

在The Sunrider Corporation v. Office for Harmonisation in the Internal Market (OHIM)一案中，欧盟法院也认为，商标真正使用的成立，需发挥商标的本质功能，即确保标示注册商标和服务的来源，从而为这些商品服务创造和保留一种销售渠道。

相关公众是否构成混淆误认的判断标准，是基于商业标识权益的地域范围内相关公众的主观判断。如果商业标识未在该特定地域范围内使用，则相关公众难以接触到被控侵权商品或服务，混淆判断就无从谈起，也难以在该地域范围内构成侵权。

尽管商业标识性权益保护制度的核心目标是防止消费者混淆，降低搜寻成本，促进社会福利；但是商业标识保护制度产生和发展的直接原因和最大动力，确是国家通过授予厂商一定时间和范围的垄断权利，以维护其预期投资收益，最终达到吸引对本国的直接或间接投资。商标的临时保护、优先权等各项制度的产生和发展，都是基于吸引投资等竞争法动因。

公认的现代知识产权制度起源于英国。如版权制度，为了垄断市场，刺激对本国市场的投资，英国取消了图书的进口自由，从此英国版权也逐渐走向繁荣。又如，英国于1618年开始通过判例保护商品提供者的专用标志，前后欧洲各国逐渐建议商标保护制度。现代知识产权制度产生之初，作为其发源地的英国是一个贫穷落后的国家。加强贸易、吸引投资成为促进经济增长的核心举措。然而，当时的英国政府不是通过减税达到吸引投资目的，而是构建了以《垄断法案》为核心的知识产权制度。作为一种产权制度安排，知识产权不仅具有产权保护的作用，利于稳定投资预期，还通过赋予法定垄断权利，让投资者建立竞争优势。