版权燃藜·沪知法院|以何标准判断通过信息网络提供作品的行为？

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1、如果仅从涉案作品是否存储在网络服务提供者的服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为，并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在其服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。在难以认定涉案作品存储在网络服务提供者的服务器时，如在案事实能证明涉案行为是基于网络服务提供者主观意志选择，并使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在通过其网络服务直接获取涉案作品，则可认定涉案行为构成通过信息网络向用户提供作品的行为。

2、“技术中立”并不意味着只要使用了某个技术就不构成侵权，服务商提供搜索、链接服务免除承担赔偿责任的前提是，该搜索、链接行为是服务商根据用户指令，为了查找、定位信息而实施的。

3、在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者仅提供网络服务的举证责任由网络服务提供者承担。由于服务器处于网络服务提供者的掌控之下，要求其对涉案作品是否存储在其服务器上、其是否仅提供了网络服务承担举证责任，既符合法律规定，也更公平，更具有可操作性。

4、浏览器与涉案网络服务提供者合作，浏览器提供下载功能，而提供作品的行为由网络服务提供者实施，下载作品的行为由用户实施。由于双方的合作并非针对侵权作品。从性质上讲，浏览器服务商只是提供了一种工具，并未实施共同提供侵权作品的行为。

5、涉案作品被下载到本地空间后，用户通过浏览器为涉案网络服务提供者设置的本地文件入口在离线状态下进行阅读，这一过程无需通过有线或无线的信息网络来实现，因此不存在信息网络传播行为。

本案一审：

版权燃藜·浦东法院|未经许可在浏览器内提供小说转码阅读构成侵权（上）

版权燃藜·浦东法院|未经许可在浏览器内提供小说转码阅读构成侵权（下）

上海知识产权法院

民事判决书

（2016）沪73民终146号

上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：吴文辉，执行董事。

委托诉讼代理人：刘建法，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱倪佳，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：广州神马移动信息科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：黎直前，总经理。

委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈先锋，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广州市动景计算机科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：俞永福，董事长。

委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈先锋，浙江天册律师事务所律师。

上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆公司)、上诉人广州神马移动信息科技有限公司(以下至判决主文前简称神马公司)因与被上诉人广州市动景计算机科技有限公司(以下至判决主文前简称动景公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服(2015)浦民三(知)初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。技术调查官张颖参与了本案诉讼。上诉人玄霆公司委托诉讼代理人刘建法、朱倪佳，上诉人神马公司及被上诉人动景公司共同委托诉讼代理人钟成涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人玄霆公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判由神马公司与动景公司共同承担一审判决第一、二、三项的责任。事实和理由：一、动景公司为“神马搜索”设置专门的本地文件入口，神马公司将涉案作品上传到服务器，使得公众能够在个人选定的时间和地点阅读存储在本地空间中的涉案作品，应认定动景公司与神马公司系以分工合作的方式共同实施了作品提供行为。一审法院认为“下载行为结束后，作品提供行为也随之结束”，排除了离线状态下向公众公开作品也是提供行为，系认定事实错误。二、动景公司为“神马搜索”小说频道设置专门的本地文件入口，理应对“神马搜索”小说频道传播的内容是否侵权负有更高的注意义务。动景公司不仅没有履行该义务，反而与神马公司共同实施提供涉案作品的行为，并从中获益巨大。具体体现在：1.神马公司由动景公司投资设立，动景公司占70％的股份，动景公司法定代表人是神马公司的董事，神马公司通过实施侵权行为获得的收益的70％归动景公司所有；2.动景公司通过为“神马搜索”小说频道设置专门的本地文件入口，不仅提高了“神马搜索”的点击量，而且也提高了UC浏览器的用户使用量，为动景公司带来了收益。

对玄霆公司的上诉请求，神马公司及动景公司共同辩称，离线阅读文件通过“神马搜索”下载到手机本地，只能在本地阅读，没有纳入互联网环境下，不能因动景公司提供离线阅读服务就认定动景公司实施了作品提供行为。动景公司也不存在任何帮助侵权的行为。UC浏览器是第三方软件，对“神马搜索”提供页面的方式、实现阅读的过程等都不参与。

上诉人神马公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玄霆公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、神马公司仅提供搜索、链接及网页实时转码服务，没有实施著作权法意义上的提供行为。数据交互是在用户和被链网站进行的，转码后的页面不是复制页，仍然是原来的网页。涉案作品未存储在神马公司的服务器中，一审法院的认定只是推断，没有事实依据。1.一审中提交的鉴定报告载明，随机选取被测试网站中的小说进行鉴定，而一审法院认为鉴定系事先选择好目标网页，难以证明正常搜索和阅读情况下的技术过程，显然是对鉴定过程、鉴定目的及鉴定结论的误读。2.一审法院认为阅读界面没有跳转，被链网站与“神马搜索”页面设计排版不同，认定“神马搜索”并非提供链接服务，属于事实认定错误。3.一审法院在未确认作品具体的服务器存储地址及该地址为神马公司控制的事实的情况下，根据玄霆公司对案外小说的取证，认定“神马搜索”独立于第三方来源网站提供内容，且将内容放置于神马公司的服务器上，系严重事实认定错误。因神马公司取证的时间差否定神马公司的证据有失公平。二、神马公司仅提供互联网服务，并不直接提供内容，不应认定为直接侵权并判令承担责任。三、神马公司设置了便捷的侵权投诉通道，玄霆公司在起诉前未向神马公司发送任何侵权通知，神马公司已经尽到了合理的注意义务，即使存在侵权行为，也不应当承担赔偿责任。四、一审判决赔偿金额过高，与玄霆公司的经济损失及神马公司获利不相符。五、移动互联网需要借助PC时代积累的互联网海量数据进行移动化处理，转码服务避免了数据的浪费，符合经济学上的效率原则，应为文明社会所鼓励。根据一审判决，所有移动搜索在转码过程中均会存储被链及被转码网页的数据进而被认定为作品提供行为，则所有移动服务商的商业模式均构成直接侵权，这会直接摧毁现有的移动搜索服务行业，剥夺社会公众快速便捷获取信息的权利。

对神马公司的上诉请求，玄霆公司辩称：一、神马公司存在作品存储行为。“神马搜索”除了具备查找和定位功能外，还是内容聚合平台，其在小说平台上对小说进行排名并推荐给用户，用户在阅读和下载中不会注意到原网站。该行为系对作品的复制和编辑，需要在服务器上进行。二、神马公司没有经过著作权人的许可，替代了著作权人取得利益，不是法定允许的范围。三、假设神马公司没有将作品存储在服务器中，其行为也构成侵权。服务器原则不是法定标准，判定神马公司是否侵权主要看是否符合提供的行为特征及有无向公众传播的意思表示。首先，神马公司设置平台，编辑内容，在传播过程中也没有将用户引导至第三方网站，其主观上有传播作品的意图和意思表示。其次，神马公司提供的也不是链接和搜索，其实质是通过技术手段从著作权人服务器及其他网站获得数据经过编辑后将内容提供给用户，涉案小说存储位置不影响神马公司行为本质。

动景公司同意神马公司的上诉请求。

玄霆公司向一审法院起诉请求：1、判令神马公司、动景公司立即停止侵害玄霆公司对文字作品《完美世界》、《莽荒纪》、《大主宰》、《异世邪君》、《夜天子》、《剑神重生》、《九星天辰诀》、《星辰变》、《武极天下》、《星战风暴》、《武炼巅峰》、《宝鉴》、《武神空间》享有的信息网络传播权的行为，在“神马搜索”、“UC游览器”中停止在线阅读及下载服务；2、判令神马公司、动景公司共同赔偿玄霆公司经济损失每部作品各人民币20万元(以下未标明币种的均为人民币)，共计260万元；3、判令神马公司、动景公司共同支付玄霆公司为制止侵权行为而支出的律师费10万元，公证费6,000元。

玄霆公司提供的第2108号公证书载明，操作苹果ipadmini平板电脑在AppStore里下载安装了“仅iPhone”的UC浏览器，通过该浏览器进入“神马搜索”的路径与第766号公证书中相同，进入“神马搜索”的“小说”频道后的界面亦与第766号公证书中基本相同，但多了“有料”这一栏目。在搜索框搜索“斗战圣皇”，点击阅读作者为“纯情犀利哥”的《斗战圣皇》一文，点击第119章阅读界面屏幕中央后出现的网址为www.uukanshu.com，点击该网址后弹出对话框，内容为“访问来源网站：www.uukanshu.com/b/24362/137441.html#_m_XXXXXXXXX…，离开智能小说模式”，点击后跳转到名为“uu看书网uukansh.com”的网站，页面显示“您访问的页面不存在或已删除！”，该网站有登陆入口、搜索框等，与“神马搜索”的网页不同。在搜索框搜索“重生在三国”，点击阅读作者为“妖惑天下”的《重生在三国》一文，点击第518章阅读界面屏幕中央后出现的网址为www.97book.cc，点击该网址弹出对话框，内容为“访问来源网站：www.97book.cc/files/article/html/3/3155/XXXXXXX.htm…，离开智能小说模式”，点击后跳转到新的网页，但显示“出错啦！”，检查网络显示“网络连接正常”。在搜索框搜索“美女的超级保镖”，点击作者为“日月星辰”的《美女的超级保镖》一文，点击第1章阅读界面屏幕中央显示的网址为“www.tadu.com”，点击该网址则弹出对话框，内容为“访问来源网站：

www.tadu.com/book/363554/1/#_m_XXXXXXXXXX，离开智能小说模式”，点击后显示“出错啦！”，但检查网络显示“网络连接正常”。

继续在搜索框搜索“大主宰”,得到标题中含有“大主宰”的多个结果，其中有两个结果的作者为“天蚕土豆”，分别“来自qidian.com等来源”的“《大主宰》”和“来自5200.net等来源”的“《大主宰》”，另有作者为“沦陷的书生”的《大主宰》；点击“来自5200.net等来源”的小说进入阅读，点击第1章阅读界面屏幕中央时出现的网址为“5200.net”，目录中显示有第1-981章的标题，第981章亦可正常阅读，有“缓存整本”按钮。在搜索框搜索“完美世界”，得到标题中含有“完美世界”的多个结果，其中作者为“辰东”的有两个，分别“来自qidian.com等来源”和“来自5200.net等来源”；点击后者的序章阅读界面屏幕中央时出现的网址为“5200.net”，目录中显示有从序章到第1271章的标题，第1271章亦可正常阅读，有“缓存整本”按钮。

通过Safari浏览器登陆“sm.cn”，界面与前述UC浏览器中的“神马搜索”界面类似，进入“小说”频道后界面与前述UC浏览器中的栏目设置不同，有“热门搜索”、“搜索类别”、“搜索热度”、“我的书架”4个栏目。点击“男生喜欢”中的“天书奇谭”一文，在小说信息介绍下方有“转码阅读”和“尾声”按钮，点击“转码阅读”后进入阅读界面。点击阅读界面的屏幕中央，在屏幕上方出现感叹号图标(点击则进入反馈问题界面)、书签(点击后则加入书签)、书架(点击后加入“我的书架”)、评论图标(点击后可写评论)、来源网址及“源网页”文字，下方出现目录及设置图标，目录下方无“缓存全本”按钮，设置中无“预读”设置。其中，点击第1章阅读界面屏幕中央后出现的网址为“qq.com”，第3章出现的网址为“shushuw.cn”。上述操作过程中，地址栏始终显示“sm.cn”。

经神马公司与动景公司比对及确认，玄霆公司取证时就涉案13部小说在“神马搜索”中点击阅读的内容与玄霆公司提供的电子书中相应内容相同；玄霆公司取证的在“神马搜索”中更新的涉案小说章节标题亦与玄霆公司提供的电子书中相同。但神马公司与动景公司提出，“神马搜索”中涉案小说的字数与“起点中文网”上相应作品的字数不一致，故认为不属于相同作品。

三、“神马搜索”及其“小说”频道经营情况的相关事实

神马公司为“神马搜索”(域名为sm.cn)的运营商，动景公司为UC浏览器(域名为uc.cn)的运营商。

玄霆公司提供的第765号公证书载明，“sm.cn”和“uc.cn”两个域名的网站负责人均为陈祥红，神马公司的股东为动景公司及案外人杭州阿里创业投资有限公司。“神马搜索”网站上介绍其系一款移动搜索产品，有App搜索、购物搜索、小说搜索等功能，由移动浏览器UC与阿里巴巴共同组建，背后有阿里云搜索数年的技术积累，又经过了UC浏览器超过5亿用户的测试，并推荐“用UC浏览器体验最佳”；该网站的“下载专区”栏目链接到UC浏览器的下载页面(网址为http：//www.uc.cn/ucbrowser/download)，提供各种版本的UC浏览器的下载；进入UC浏览器网站“公司”频道下的“公司动态”，为各类新闻报道，其中“俞永福：神马移动搜索渗透率突破20%，已令百度颤抖”(发布日期2014年5月5日)一文介绍，UC浏览器董事长俞永福在全球移动互联网大会上宣布，旗下移动搜索业务神马目前月活跃用户已突破1亿，在国内移动搜索市场用户渗透率突破20%。此外还有“俞永福：UC为什么要做移动搜索‘神马’？”(发布日期2014年4月30日)、“UC：联合阿里，发布移动搜索产品神马”(发布日期2014年4月28日)、“UC全球用户突破5亿安卓平台季活用户超3亿”(发布日期2014年3月25日)、“UC浏览器的季度活跃用户超过5亿人，国际化成绩显著”(发布日期2014年3月24日)等文章。

神马公司与动景公司于2015年7月28日向浙江省杭州市钱塘公证处申请所做的第17953号公证载明：(1)使用三星手机自带的浏览器登陆“神马搜索”网站(“m.sm.cn”)后进入“小说”频道，在搜索栏搜索“女帝本色”并点击其中一个结果后，在小说简介上方有“转码阅读”和“查看目录”两个按钮。“小说”频道的页面底部有“本站系基于互联网搜索引擎技术，通过关键字为您提供信息检索网络技术服务”，并有“服务声明”、“维权举报”和“转码声明”。点击进入“服务声明”后，分为服务条款、离线技术声明、权利保护通知、免责声明、转码技术声明、隐私权政策共六部分，主要内容包括：神马搜索提供移动搜索引擎技术服务，不存储、改变、筛选任何内容，提供的服务依“现状”和“可得到”的状态下提供，全部搜索结果的排序由系统自动生成；离线技术服务系基于用户点击标示“离线”按钮的行为，判断用户选择使用该服务，该项技术使系统自动在全网进行搜索，用户同时从第三方网站直接获取所需的数据信息，神马搜索在此仅提供相应的技术服务，没有对第三方网站内容进行任何人工编辑，且不改变第三方网站的任何数据内容；转码技术服务系搜索引擎技术在移动互联网上智能性地将电脑端的网页格式进行自动、快捷地转换，以适应在手机等移动终端的浏览需求，快速高效地呈现转换后的内容，系统根据终端屏幕的特点自动对文本内容进行调整，并将不适宜通过手机等移动终端播放的内容进行自动过滤或压缩，神马搜索在上述过程中不进行人为干预或人工编辑，如第三方网站修改、删除或屏蔽相关数据信息，则该转码技术服务将因此陷入无法提供等情况；此外，“权利保护通知”中公示了当知识产权人认为神马搜索指向的网页链接和内容侵权时发送通知的渠道，“免责声明”中声明对其通过搜索引擎技术搜索到的数据不承担任何责任。百度搜索(m.baidu.com)、搜狗搜索(“m.sogou.com”)的“小说”频道中均有转码声明，其内容与“神马搜索”的转码声明大致相同。(2)下载、安装UC浏览器后通过该浏览器进入“神马搜索”，在小说频道的搜索框搜索“女帝本色”，搜索结果中有“开始阅读”、“缓存全本”、“加入书架”按钮，点击“开始阅读”后开始阅读。点击“楔子”阅读界面中央后屏幕上方出现“http：//www.xxsy.net/books/54335…转码声明”，点击该网址则弹出对话框，内容为“退出转码阅读模式，确认去往本章来源：

http：//www.xxsy.net/books/543353/XXXXXXX.html#_m_XXXXXXXXXX”,点击确定后跳转到新的网站，小说内容排版与“神马搜索”中不同。返回“神马搜索”的阅读界面，点击屏幕中央后点击下方的“换源”，页面显示“可选其他来源”，共有7个来源及相应网址，第一个为默认状态的“潇湘书院http：//www.xxsy.net/books/543353/580651…”。在百度搜索、搜狗搜索的小说频道中搜索“女帝本色”进行阅读时，点击屏幕中央亦有“离线”、“换源”等选项或出现来源网址等信息。

神马公司与动景公司于2015年10月12日向浙江省杭州市钱塘公证处申请所做的第21786号公证显示：在电脑的ie浏览器地址栏输入www.tadu.com/book/363554/1/#_m_XXXXXXXXXX并进入该网页，显示为《美女的超级保镖》一文的第一章阅读界面。在清华大学网站的“清华法律学堂”栏目中有“移动互联网WAP转码技术市场应用与法律性质研究”一文，对WAP转码技术特征及法律问题进行了分析。接着，利用公证处的三星手机下载、安装UC浏览器，通过该浏览器中进入“神马搜索”的“小说”频道，在搜索栏搜索“斗战圣皇”后，点击阅读第119章界面中央时，屏幕上方出现“http：//www.uukanshu.com/b/2436…转码声明”，点击该网址后弹出对话框，内容为“确认去往本章来源：

http：//www.uukanshu.com/b/24362/137441.html#_m_XXXXXXXXX1”,再点击确定则跳转到新的网站，内容为该小说第119章的内容，排版与“神马搜索”中不同。

经神马公司委托，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所，就“在神马搜索http：//m.sm.cn/novel/read.php代码程序功能作用下，针对起点读书、纵横小说网两个小说阅读类网站的小说免费公开章节内容，是否只提供链接，并不从该代码程序所在服务器向移动搜索用户提供任何内容数据”这一鉴定事项进行鉴定，鉴定所于2015年3月11日出具工信促司鉴中心[2015]知鉴字第197号司法鉴定意见书。该次鉴定对在“神马搜索”上阅读起点网小说《末世之掠夺》(作者为“八公主的毒苹果”)和纵横网小说《不死剑神》(作者为“龙腾ＸＸ”)部分章节的行为进行测试。浏览器访问形如“http：//m.sm.cn/novel/read.php?title=小说名&author=作者”的网址时进入相应小说在“神马搜索”的详情页，点击小说目录链接中的某章节标题后进入小说的内容页面，经测试分析，在“神马搜索”代码程序功能作用下，小说目录信息由域名为“read.xiaoshuo1-sm.com的服务器提供，点击小说目录链接时其免费章节的网页页面框架信息由神马的服务器(域名m.sm.cn)提供，章节内容由起点或纵横的服务器(域名为h5.qidian.com、m.zongheng.com)提供。

另查明，玄霆公司为本案诉讼支付律师费10万元，公证费6,000元。

一审法院审理中，玄霆公司确认在两次开庭审理时，其提交的公证书中载明的涉案小说在“神马搜索”上的内容已删除，但有其他的搜索结果，点击后仍可阅读，点击屏幕中央后亦会出现网址，点击该网址可跳转至第三方网站。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权；二、神马公司提供的服务的性质及其是否构成侵权；三、动景公司是否与神马公司构成共同侵权；4、若构成侵权，动景公司与神马公司的责任承担。对此一审法院认为：

一、玄霆公司享有涉案作品的信息网络传播权。

涉案小说属于文字作品，著作权由作者享有。《著作权法》第十一条规定，除另有规定外，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，对于著作权权属的审查，一般以作品上的署名等作为初步证据。玄霆公司提供的证据显示，其运营的“起点中文网”上登载了涉案13部小说，并分别载明了作者的笔名，部分有合法出版物的小说上的署名亦与该网站上相同；玄霆公司提供的作品转让协议、委托创作协议、作者声明及身份证复印件等证据中，载明的作品名称、作者笔名与相应作品在起点中文网的登载情况、纸质图书上的署名及作者简介彼此呼应，与涉案作品在“神马搜索”中所显示的作者署名亦相符。上述证据共同证明，玄霆公司通过与涉案13部小说的作者签订转让协议或在委托创作协议中进行约定，享有上述作品的信息网络传播权等著作权。动景公司与神马公司质疑涉案作品、笔名和真名的对应性，但未提供相反证据，故不予采纳。动景公司与神马公司还称《武炼巅峰》纸质图书署名与起点中文网署名不同，但该书作者已声明在出版纸质书时就署名进行了变更，且书籍上亦介绍其为起点专栏作家，故对两公司的上述异议不予采纳。在两公司未提供任何相反证据的情况下，玄霆公司作为涉案作品的权利人依法享有本案诉讼主体资格和追究他人侵权责任的权利。

二、关于神马公司提供服务的性质及其是否构成侵权

一审法院认为，“神马搜索”将涉案13部作品进行了热搜推荐，并提供了在线阅读及预读部分章节或缓存整本服务。动景公司与神马公司称“神马搜索”中涉案小说的字数与“起点中文网”上相应作品的字数不一致，故认为不属于相同作品。经查，涉案小说均系在“起点中文网”连载的网络小说，在双方网站进行字数统计时，有4部已完结，9部仍在连载中，两个网站显示的统计字数除连载中的《夜天子》在“神马搜索”中为一百多万字外，其余均为几百万字，不可能进行逐字比对。因统计方法、统计时间的不同及网络小说作者可能持续修改作品内容等情形，不同网站上登载的相同小说的统计字数可能会存在不一致。现涉案小说在“神马搜索”中注明的来源均包括“起点中文网”，小说名称、作者、目录标题及随机点击阅读的小说内容均与玄霆公司作品一致。在没有相反证据的情况下，上述证据能够证明“神马搜索”上的涉案小说与玄霆公司享有著作权的小说具有同一性。虽然“神马搜索”就涉案小说的统计字数少于“起点中文网”的统计字数，但动景公司与神马公司并未指出内容差异部分，且字数差距在小说总字数中的占比不大，不足以影响对作品同一性的认定，故一审法院对动景公司与神马公司的上述意见不予采纳。

玄霆公司主张“神马搜索”的上述服务系直接提供作品，构成直接侵权。神马公司则认为，其提供的在线阅读服务的性质是搜索、链接及实时转码，对涉案小说内容并不存储或再次传播；离线阅读服务则是下载技术服务，作品内容由第三方网站提供，故其不构成直接侵权。一审法院认为，搜索、链接服务为信息定位服务，其功能是根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站及信息，引导用户浏览第三方网站的内容；相应内容存储在第三方网站的服务器而非搜索、链接服务商的服务器上，搜索、链接服务商仅是扩大了第三方网站所提供作品的传播范围，且并不会对被链网页内容作出处理。本案中，网络用户在“神马搜索”中点击阅读相应作品时，阅读界面并未出现跳转；点击阅读界面的屏幕中央后可查看来源网站地址并可在点击后跳转到第三方网页，该网页与涉案小说在“神马搜索”中的页面相比，小说内容相同，但界面设计及小说内容的排版均不同。可见，涉案小说在“神马搜索”上的阅读页面并非第三方网页，实为第三方网页的一个复制页，该复制页的相关内容并非存储于第三方网站服务器上。因此，“神马搜索”提供的上述服务并非链接服务。关于神马公司所称的实时转码服务。涉案“神马搜索”是一款移动搜索产品，移动搜索中的转码是移动搜索服务商为了解决互联网上WEB页面在移动终端的可用性问题，针对用户访问需求，将互联网上未禁止转码的WEB页面转换为移动终端可浏览的WAP页面的一种技术。在这一过程中，移动搜索服务商需将WEB网页内容复制在其服务器内存或硬盘上才能处理转换成WAP网页，故必然涉及到对WEB网页内容的存储。神马公司与动景公司所谓的实时转码，是指搜索引擎通过自动处理过程在其服务器内存或硬盘上进行格式转换，并在将转换后的WAP网页传输给移动用户后即自动删除临时存储内容的技术。因此，在实时转码技术下，当被转码的网页无法登陆或相关内容被删除时，提供转码技术的服务商将无法向网络用户反馈相应内容。本案中，根据玄霆公司的举证，在“神马搜索”中可正常阅读多部案外小说，而点击该小说中所标注的第三方网址时，或无法登陆，或虽可登陆但显示页面不存在或已删除，这与实时转码的技术特征不符。神马公司称相应第三方网页无法访问可能系因为玄霆公司的取证设备无法解析相关电脑端网页，并提供了证据以证明上述页面能在电脑端或其他移动终端设备中访问。但是，神马公司与动景公司提供的证据仅能证明在神马公司取证时可以访问上述网页。根据玄霆公司提供的公证书，存在成功登陆上述第三方网页后显示页面不存在的情形，同时同一取证设备能正常访问其他小说内容的来源网页，故神马公司与动景公司的辩解不能成立，一审法院不予采纳。神马公司与动景公司还提交了鉴定意见用以证明其未存储在线阅读的小说内容，但该鉴定意见中的操作过程并非正常的搜索及点击阅读过程，而系在事先选择好目标网页后，直接输入目标网页的网址登陆并进行分析测试，难以证明在正常搜索及阅读情况下的技术过程，故该鉴定意见难以达到其证明目的。综上，点击涉案小说阅读界面注明的来源网址即跳转至第三方网页的事实至多能证明“神马搜索”中的涉案小说内容来源于第三方网站，而同一时期玄霆公司就案外小说取证时，“神马搜索”中的小说页面在其所标注的第三方网页内容删除或无法访问时仍可正常阅读，证明“神马搜索”系独立于第三方网站向网络用户提供内容。因此，一审法院认定神马公司直接提供了涉案小说。除在线阅读外，网络用户还可在“神马搜索”中点击“预读”或“缓存整本”后获得涉案小说的离线阅读服务，且在“预读”设置中虽仅选择预读50章，但在随后的离线阅读中却可阅读全部章节。此种“预读”或“离线”的本质在于将相应作品内容下载到本地存储中，属于下载服务。鉴于网络用户阅读涉案作品的网页存储于“神马搜索”的服务器上，故对涉案作品的下载服务亦属作品提供行为。综上，一审法院认为，现有证据证明神马公司未经许可，将玄霆公司享有信息网络传播权的涉案作品放置在其服务器上，通过信息网络向用户提供，构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害。

三、动景公司与神马公司不构成共同侵权。

一审法院认为，UC浏览器作为一款浏览器软件，其功能在于显示网页服务器或文件系统的内容，并让用户与这些文件进行交互。本案中，UC浏览器的运营商动景公司系“神马搜索”运营商神马公司的股东，网络用户可在不输入“神马搜索”网址的情况下，直接通过UC浏览器网址导航的推荐页面进入“神马搜索”网站。再结合“神马搜索”网站与UC浏览器网站上的相应介绍、新闻报道，可证明神马公司与动景公司之间存在业务合作，且UC浏览器在“神马搜索”的推广方面发挥了一定作用。同时，现有证据显示“神马搜索”网站可通过UC浏览器、Safari浏览器、三星手机自带浏览器及Firefox浏览器登陆，但不同浏览器中“小说”频道的小说详情页样式及“设置”中的功能键有所不同，只有通过UC浏览器登陆的“神马搜索”中才有“预读”或“缓存整本”功能；在下载涉案小说内容后，网络用户可通过“神马搜索”中的“我的小说”进行阅读，也可在点击UC浏览器中的“小说书架”后进入“神马搜索”的书架页面进行阅读。可见，神马公司针对UC浏览器设计了相对于其他浏览器而言更为优化的功能，动景公司也针对“神马搜索”的小说频道设置了专门的本地文件入口。然而，上述事实并不足以认定两公司之间就涉案作品的提供行为存在合作关系，仍应根据现有证据就两公司在作品提供方面所发挥的作用进行分析。涉案小说的在线阅读及下载功能均系在“神马搜索”中实现，UC浏览器并未介入上述过程。用户下载的相应内容存储在移动设备的本地存储空间中，下载行为结束后，作品提供行为也随之结束，UC浏览器仅仅提供了一个通向“神马搜索”书架页面的入口，难以证明UC浏览器的经营者动景公司与“神马搜索”的经营者神马公司就涉案作品共同实施了提供行为。因此，虽然动景公司与神马公司存在一定的合作关系，但尚不足以据此认定两公司构成共同侵权。因此，就玄霆公司对动景公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。

四、关于神马公司的责任承担，一审法院认为，神马公司就其侵害玄霆公司信息网络传播权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿金额的确定，鉴于玄霆公司的实际损失及神马公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿金额：(1)涉案13部小说的知名度。部分小说的作者为起点白金作家，具有较高的知名度，相应作品也具有一定知名度。神马公司认为“起点中文网”上的点击量不能真实代表其被阅读的次数和知名度，但点击量越高的作品知名度也相应越高，尤其是《完美世界》等作品的点击量高达数千万。(2)“起点中文网”将涉案小说设置了收费章节，网络用户需支付一定的费用才可阅读，且《夜天子》等6部小说已经出版，同时考虑到其一册书的售价。(3)“神马搜索”中涉案13部小说的搜索热度及更新的总字数。神马公司提出涉案作品在“神马搜索”中的搜索量不能作为认定侵权范围的依据，但搜索人数越多，侵权的影响范围则越大，尤其是《完美世界》等作品的搜索量超过了一千万人。(4)“神马搜索”在移动搜索市场占有一定的份额、侵权行为的性质、持续时间等。玄霆公司为本案诉讼支出的公证费，属于其为制止侵权行为所支付的合理开支，应由神马公司负担。玄霆公司主张为本案支出律师费10万元，一审法院结合律师工作量、本案案情的难易程度等因素酌情确定。

综上，一审法院判决：

一、神马公司自判决生效之日起立即停止侵害玄霆公司对文字作品《完美世界》、《莽荒纪》、《大主宰》、《异世邪君》、《夜天子》、《剑神重生》、《九星天辰诀》、《星辰变》、《武极天下》、《星战风暴》、《武炼巅峰》、《宝鉴》、《武神空间》享有的信息网络传播权的行为；

二、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失48万元；

三、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支6万元；

四、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，玄霆公司提交了神马公司的商事登记信息、公司章程作为新证据，神马公司提交了(2016)浙杭钱证内字第7649、9388、9389号公证书、(2016)京长安内经证字第15752、15753号公证书等作为新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，确认动景公司占有神马公司70%的股权，并确定当事人二审争议的事实为涉案作品是否存储在“神马搜索”的服务器上。

神马公司对一审法院认定“涉案作品的网页存储于‘神马搜索’的服务器上”，及一审法院根据“神马搜索”的阅读界面未跳转至第三方网站、界面设计与排版与第三方网站不同而认定“复制页的相关内容并非存储于第三方网站服务器上”存在异议。对此，本院认为，在无法直接进入“神马搜索”服务器进行勘验的情况下，判断涉案作品是否存储在“神马搜索”的服务器上，通常需要使用网络抓包工具，对用户在“神马搜索”中点击相应作品以及阅读的过程进行监控，而后通过分析抓取的数据包中的相关信息，得出作品的来源IP地址或者host，并以此判断涉案作品所存储的服务器。玄霆公司在取证时并未抓取相应的数据包，也没有进一步举证页面打不开是因为第三方网站的暂时网络问题，还是因为第三方服务器中的小说确已不存在；而且，该公证系在本案侵权公证近三个月后进行，公证作品并非本案涉案作品；玄霆公司对涉案《完美世界》的侵权公证显示，不同公证时间第1章阅读界面所显示的网址不同；神马公司委托鉴定机构在侵权公证一个多月前所进行的分析测试亦显示，调取来源于起点网和纵横网的内容时，服务器系向来源网站请求数据。根据以上情况，难以认定涉案作品存储在“神马搜索”的服务器上。关于网页界面差异问题，本院认为，WAP转码是将适合计算机阅读的WEB页面转换成适合手机阅读的WAP页面。由于手机的功能配置、浏览要求等与计算机不同，在转码过程中，WEB网页中的二维信息、以Flash形式存在的内容等会发生变化或丢失。因此，转码后的WAP页面与WEB页面在排版上会有所变化，部分WEB页面上的内容亦可能丢失，这是转码技术的必然结果，并不能据此认定涉案小说并非存储在第三方网站的服务器上。一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正。

神马公司还对一审法院认定其提交的“鉴定意见中的操作过程并非正常的搜索及点击阅读过程，而系在事先选择好目标网页后，直接输入目标网页的网址登陆并进行分析测试，难以证明在正常搜索及阅读情况下的技术过程，故该鉴定意见难以达到其证明目的”存在异议。对此，本院认为，无论点击搜索结果进行阅读，还是直接输入目标网页的网址进行阅读，最终目的都是对某个特定页面的内容进行查看，并分析测试。一审法院以此否定测试结果，确有不当，本院予以纠正。

神马公司认为，其在一审中提交的鉴定意见和二审中提交的新证据足以证明涉案作品并未存储在“神马搜索”的服务器上。对此，本院认为，首先，该鉴定并非是对涉案作品的数据调取情况进行的测试分析，其对案外作品的分析亦局限在来源于起点网和纵横网两个网站的内容，并且仅仅针对的是免费公开的章节。涉案作品相当一部分章节来源于www.bxwx.cc、00xs.com、www.shukeju.com、www.dajiadu.com等网站，鉴定对此并未涉及，不能全面、客观反映实际情况。其次，鉴定并未有效解释用户通过“神马搜索”访问相关网站收男生爱搜”和“女生爱搜”费章节的工作流程以及数据来源，即使是对于免费章节的源代码测试，验证过程的网络数据包展示也不够完整，故无法判断相关内容的存储情况。对于神马公司在二审中提供的新证据，由于均系侵权发生一年后取证，“神马搜索”的页面已经发生了变化，其他网站的相关情况亦不能证明涉案作品的存储情况，故亦无法据此认定涉案作品未存储在“神马搜索”的服务器上。

综上，玄霆公司及神马公司关于涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上的证据均不是在侵权当时取证，亦非针对侵权作品，且取证方式及取证范围等存在瑕疵，在此情况下，认可一方证据而否认另一方，均有失公平。双方证据均未达到高度盖然性的证明标准，亦未形成明显的证据优势。涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上这一争议事实处于真伪不明的状态，本院将依据举证责任分配规则及相关法律规定及作出裁判。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要有三点：一、神马公司的行为是否构成通过信息网络向公众提供作品，应否承担赔偿责任；二、动景公司应否与神马公司承担共同侵权责任。三、一审判赔数额是否合理。对此，本院认为：

一、神马公司的行为构成通过信息网络向公众提供作品，应当承担赔偿责任

本案中，神马公司通过“神马搜索”主动向公众提供涉案作品的阅读及下载服务，该行为构成通过信息网络向用户提供作品的行为。首先，涉案作品在“神马搜索”上的传播是神马公司基于自己的意志主动选择的结果。其次，神马公司的行为使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在“神马搜索”上直接获取涉案作品。神马公司编辑、整理了涉案小说的简介、章节目录，作品各章节的内容亦由其从不同网站获得后直接提供给用户。根据现有证据，难以判断神马公司向第三方调取数据后是否存储在自己的服务器上；亦不能排除涉案作品的部分章节存储在其服务器上而部分章节仍直接从第三方调取的可能。但是，无论神马公司向第三方网站调取数据之后，是否在自己的服务器上存储，是全文存储还是部分章节存储，是临时存储还是永久存储，是否存储在缓存区，缓存时间多久，下一个用户访问时是从第三方网站调取数据，还是从神马公司的服务器上调取，亦或是从缓存区调取……这些均可由神马公司通过技术手段来实现。如果仅从涉案作品是否存储在神马公司的服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在神马公司的服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。故，即使难以认定涉案作品存储在“神马搜索”的服务器上，本院亦可基于上述理由，认定神马公司实施了通过信息网络向公众提供作品的行为。

神马公司主张其仅提供搜索、链接及实时转码服务，玄霆公司在起诉前没有向其发送任何侵权通知，神马公司已经尽到了合理的注意义务，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。对此，本院认为，搜索、链接及转码技术本身都是中立的，但“技术中立”并不意味着只要使用了某个技术就不构成侵权。服务商提供搜索、链接服务免除承担赔偿责任的前提是，该搜索、链接行为是服务商根据用户指令，为了查找、定位信息而实施的。本案中，神马公司主动、直接地整合不同网站的内容，转码后逐章提供给用户，用户不能自主选择到哪一个网站进行阅读。整个过程并非根据用户指令进行，而是神马公司有目的、有意识地选取作品并提供内容。所谓的搜索、链接及转码只是神马公司向公众提供作品时使用到的技术手段，不能因此免除承担赔偿责任。

此外，根据举证责任分配规则，神马公司亦应为“神马搜索”上传播的涉案作品承担侵权赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据上述规定，在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者仅提供网络服务的举证责任由网络服务提供者承担。“神马搜索”的服务器在神马公司的掌控之下，要求神马公司对涉案作品是否存储在其服务器上、其是否仅提供了网络服务承担举证责任，既符合法律规定，也更公平，更具有可操作性。玄霆公司提供的证据可以证明涉案作品可以在神马公司经营的“神马搜索”中进行阅读和下载，已构成了初步证据。虽然其不足以证明涉案作品存储在“神马搜索”的服务器上，但神马公司的证据亦不能证明相反事实。在双方证据未达到高度盖然性的证明标准且未形成明显的证据优势的情况下，上述事实真伪不明的不利后果应由神马公司承担。

二、动景公司不应与神马公司承担共同侵权责任

玄霆公司要求动景公司承担共同侵权责任，该主张涉及到动景公司的两个行为：一是与“神马搜索”合作，使得用户只有通过UC浏览器进入“神马搜索”才能下载涉案作品；二是通过为“神马搜索”设置专门的本地文件入口，使得用户可以阅读存储在本地空间中的涉案作品。

对于第一个行为，本院认为，“神马搜索”中所有小说的在线阅读和下载均系在“神马搜索”中实现，提供作品的行为由神马公司实施，下载作品的行为由用户实施。动景公司只是提供了具有下载功能的浏览器。双方的合作并非针对侵权作品。从性质上讲，动景公司只是提供了一种工具，并未实施共同提供侵权作品的行为。因此，玄霆公司关于“动景公司与神马公司以分工合作的方式共同实施了作品提供行为”的主张，本院不予采纳。至于动景公司的行为是否构成帮助侵权，则应根据其主观过错进行判断。本案中，动景公司所经营的UC浏览器只是提供了浏览和下载的工具，该浏览器具有实质性非侵权用途，动景公司不可能对使用UC浏览器下载小说的所有行为进行一一审查，也没有证据证明其知道或应当知道涉案作品侵权；其与神马公司系两个独立的法人，与神马公司之间的投资关系并不足以认定其可以从神马公司的侵权行为中直接获利，亦无法证明其主观过错，故不能认定动景公司构成帮助侵权，其不应与神马公司共同承担侵权责任。玄霆公司的上诉主张不能成立。

对于第二个行为，本院认为，本案中，玄霆公司主张信息网络传播权。根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，侵害信息网络传播权行为，需通过有线或无线的信息网络实施。涉案小说被下载到本地空间后，用户通过UC浏览器为“神马搜索”设置的本地文件入口在离线状态下进行阅读，这一过程无需通过有线或无线的信息网络来实现，因此，不存在信息网络传播行为。动景公司的行为未侵犯玄霆公司的信息网络传播权，不应承担侵权责任。玄霆公司的上诉主张不能成立。

三、一审判赔数额合理

神马公司认为，一审判赔金额过高，与玄霆公司的经济损失及神马公司的获利不相符。对此，本院认为，玄霆公司及神马公司均没有证据证明玄霆公司的实际损失或神马公司的违法所得，一审法院根据涉案小说的知名度、权利人利用作品的方式、“神马搜索”中涉案小说的传播情况等酌情确定神马公司就13部涉案作品共赔偿玄霆公司经济损失48万元，所考量的侵权情节充分，确定的赔偿数额合理，神马公司的该项上诉理由不能成立。

综上所述，玄霆公司及神马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,200元，由上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担4,600元，上诉人广州神马移动信息科技有限公司负担4,600元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宓

审判员　鲍韵雯

审判员　徐　飞

二〇一七年三月一日

书记员　沈晓玲

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）