1
、
如果仅从涉案作品是否存储在网络服务提供者的服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为，并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在其服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。在难以认定涉案作品存储在网络服务提供者的服务器时，如在案事实能证明涉案行为是基于
网络服务提供者
主观意志选择，并使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在通过其网络服务直接获取涉案作品，则可认定涉案行为构成通过信息网络向用户提供作品的行为。
2、“技术中立”并不意味着只要使用了某个技术就不构成侵权，服务商提供搜索、链接服务免除承担赔偿责任的前提是，该搜索、链接行为是服务商根据用户指令，为了查找、定位信息而实施的。
3、在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者仅提供网络服务的举证责任由网络服务提供者承担。由于服务器处于网络服务提供者的掌控之下，要求其对涉案作品是否存储在其服务器上、其是否仅提供了网络服务承担举证责任，既符合法律规定，也更公平，更具有可操作性。
4、浏览器与涉案网络服务提供者合作，浏览器提供下载功能，而
提供作品的行为由网络服务提供者实施，下载作品的行为由用户实施。
由于双方的合作并非针对侵权作品。从性质上讲，浏览器服务商只是提供了一种工具，并未实施共同提供侵权作品的行为。
5、
涉案作品被下载到本地空间后，用户通过浏览器为涉案网络服务提供者设置的本地文件入口在离线状态下进行阅读，这一过程无需通过有线或无线的信息网络来实现，因此不存在信息网络传播行为。
本案一审：
版权燃藜·浦东法院|未经许可在浏览器内提供小说转码阅读构成侵权（上）
版权燃藜·浦东法院|未经许可在浏览器内提供小说转码阅读构成侵权（下）
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一审案号
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(2015)浦民三(知)初字第909号
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二审案号
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（2016）沪73民终146号
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案由
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侵害作品信息网络传播权纠纷
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合议庭
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胡宓、鲍韵雯、徐飞
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书记员
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沈晓玲
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当事人
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上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司
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上诉人(原审被告)：广州神马移动信息科技有限公司
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被上诉人(原审被告)：广州市动景计算机科技有限公司
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裁判日期
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2017年3月1日
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一审裁判结果
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一、神马公司自判决生效之日起立即停止侵害玄霆公司对文字作品《完美世界》、《莽荒纪》、《大主宰》、《异世邪君》、《夜天子》、《剑神重生》、《九星天辰诀》、《星辰变》、《武极天下》、《星战风暴》、《武炼巅峰》、《宝鉴》、《武神空间》享有的信息网络传播权的行为；
二、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失48万元；
三、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支6万元；
四、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。
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二审裁判结果
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驳回上诉，维持原判
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涉案法条
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《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条
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上海知识产权法院
民事判决书
（2016）沪73民终146号
上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：吴文辉，执行董事。
委托诉讼代理人：刘建法，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱倪佳，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广州神马移动信息科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：黎直前，总经理。
委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈先锋，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市动景计算机科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：俞永福，董事长。
委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈先锋，浙江天册律师事务所律师。
上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆公司)、上诉人广州神马移动信息科技有限公司(以下至判决主文前简称神马公司)因与被上诉人广州市动景计算机科技有限公司(以下至判决主文前简称动景公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服(2015)浦民三(知)初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。技术调查官张颖参与了本案诉讼。上诉人玄霆公司委托诉讼代理人刘建法、朱倪佳，上诉人神马公司及被上诉人动景公司共同委托诉讼代理人钟成涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玄霆公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判由神马公司与动景公司共同承担一审判决第一、二、三项的责任。事实和理由：一、动景公司为“神马搜索”设置专门的本地文件入口，神马公司将涉案作品上传到服务器，使得公众能够在个人选定的时间和地点阅读存储在本地空间中的涉案作品，应认定动景公司与神马公司系以分工合作的方式共同实施了作品提供行为。一审法院认为“下载行为结束后，作品提供行为也随之结束”，排除了离线状态下向公众公开作品也是提供行为，系认定事实错误。二、动景公司为“神马搜索”小说频道设置专门的本地文件入口，理应对“神马搜索”小说频道传播的内容是否侵权负有更高的注意义务。动景公司不仅没有履行该义务，反而与神马公司共同实施提供涉案作品的行为，并从中获益巨大。具体体现在：1.神马公司由动景公司投资设立，动景公司占70％的股份，动景公司法定代表人是神马公司的董事，神马公司通过实施侵权行为获得的收益的70％归动景公司所有；2.动景公司通过为“神马搜索”小说频道设置专门的本地文件入口，不仅提高了“神马搜索”的点击量，而且也提高了UC浏览器的用户使用量，为动景公司带来了收益。
对玄霆公司的上诉请求，神马公司及动景公司共同辩称，离线阅读文件通过“神马搜索”下载到手机本地，只能在本地阅读，没有纳入互联网环境下，不能因动景公司提供离线阅读服务就认定动景公司实施了作品提供行为。动景公司也不存在任何帮助侵权的行为。UC浏览器是第三方软件，对“神马搜索”提供页面的方式、实现阅读的过程等都不参与。
上诉人神马公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玄霆公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、神马公司仅提供搜索、链接及网页实时转码服务，没有实施著作权法意义上的提供行为。数据交互是在用户和被链网站进行的，转码后的页面不是复制页，仍然是原来的网页。涉案作品未存储在神马公司的服务器中，一审法院的认定只是推断，没有事实依据。1.一审中提交的鉴定报告载明，随机选取被测试网站中的小说进行鉴定，而一审法院认为鉴定系事先选择好目标网页，难以证明正常搜索和阅读情况下的技术过程，显然是对鉴定过程、鉴定目的及鉴定结论的误读。2.一审法院认为阅读界面没有跳转，被链网站与“神马搜索”页面设计排版不同，认定“神马搜索”并非提供链接服务，属于事实认定错误。3.一审法院在未确认作品具体的服务器存储地址及该地址为神马公司控制的事实的情况下，根据玄霆公司对案外小说的取证，认定“神马搜索”独立于第三方来源网站提供内容，且将内容放置于神马公司的服务器上，系严重事实认定错误。因神马公司取证的时间差否定神马公司的证据有失公平。二、神马公司仅提供互联网服务，并不直接提供内容，不应认定为直接侵权并判令承担责任。三、神马公司设置了便捷的侵权投诉通道，玄霆公司在起诉前未向神马公司发送任何侵权通知，神马公司已经尽到了合理的注意义务，即使存在侵权行为，也不应当承担赔偿责任。四、一审判决赔偿金额过高，与玄霆公司的经济损失及神马公司获利不相符。五、移动互联网需要借助PC时代积累的互联网海量数据进行移动化处理，转码服务避免了数据的浪费，符合经济学上的效率原则，应为文明社会所鼓励。根据一审判决，所有移动搜索在转码过程中均会存储被链及被转码网页的数据进而被认定为作品提供行为，则所有移动服务商的商业模式均构成直接侵权，这会直接摧毁现有的移动搜索服务行业，剥夺社会公众快速便捷获取信息的权利。
对神马公司的上诉请求，玄霆公司辩称：一、神马公司存在作品存储行为。“神马搜索”除了具备查找和定位功能外，还是内容聚合平台，其在小说平台上对小说进行排名并推荐给用户，用户在阅读和下载中不会注意到原网站。该行为系对作品的复制和编辑，需要在服务器上进行。二、神马公司没有经过著作权人的许可，替代了著作权人取得利益，不是法定允许的范围。三、假设神马公司没有将作品存储在服务器中，其行为也构成侵权。服务器原则不是法定标准，判定神马公司是否侵权主要看是否符合提供的行为特征及有无向公众传播的意思表示。首先，神马公司设置平台，编辑内容，在传播过程中也没有将用户引导至第三方网站，其主观上有传播作品的意图和意思表示。其次，神马公司提供的也不是链接和搜索，其实质是通过技术手段从著作权人服务器及其他网站获得数据经过编辑后将内容提供给用户，涉案小说存储位置不影响神马公司行为本质。
动景公司同意神马公司的上诉请求。
玄霆公司向一审法院起诉请求：1、判令神马公司、动景公司立即停止侵害玄霆公司对文字作品《完美世界》、《莽荒纪》、《大主宰》、《异世邪君》、《夜天子》、《剑神重生》、《九星天辰诀》、《星辰变》、《武极天下》、《星战风暴》、《武炼巅峰》、《宝鉴》、《武神空间》享有的信息网络传播权的行为，在“神马搜索”、“UC游览器”中停止在线阅读及下载服务；2、判令神马公司、动景公司共同赔偿玄霆公司经济损失每部作品各人民币20万元(以下未标明币种的均为人民币)，共计260万元；3、判令神马公司、动景公司共同支付玄霆公司为制止侵权行为而支出的律师费10万元，公证费6,000元。
玄霆公司提供的第2108号公证书载明，操作苹果ipadmini平板电脑在AppStore里下载安装了“仅iPhone”的UC浏览器，通过该浏览器进入“神马搜索”的路径与第766号公证书中相同，进入“神马搜索”的“小说”频道后的界面亦与第766号公证书中基本相同，但多了“有料”这一栏目。在搜索框搜索“斗战圣皇”，点击阅读作者为“纯情犀利哥”的《斗战圣皇》一文，点击第119章阅读界面屏幕中央后出现的网址为www.uukanshu.com，点击该网址后弹出对话框，内容为“访问来源网站：www.uukanshu.com/b/24362/137441.html#_m_XXXXXXXXX…，离开智能小说模式”，点击后跳转到名为“uu看书网uukansh.com”的网站，页面显示“您访问的页面不存在或已删除！”，该网站有登陆入口、搜索框等，与“神马搜索”的网页不同。在搜索框搜索“重生在三国”，点击阅读作者为“妖惑天下”的《重生在三国》一文，点击第518章阅读界面屏幕中央后出现的网址为www.97book.cc，点击该网址弹出对话框，内容为“访问来源网站：www.97book.cc/files/article/html/3/3155/XXXXXXX.htm…，离开智能小说模式”，点击后跳转到新的网页，但显示“出错啦！”，检查网络显示“网络连接正常”。在搜索框搜索“美女的超级保镖”，点击作者为“日月星辰”的《美女的超级保镖》一文，点击第1章阅读界面屏幕中央显示的网址为“www.tadu.com”，点击该网址则弹出对话框，内容为“访问来源网站：
www.tadu.com/book/363554/1/#_m_XXXXXXXXXX，离开智能小说模式”，点击后显示“出错啦！”，但检查网络显示“网络连接正常”。
继续在搜索框搜索“大主宰”,得到标题中含有“大主宰”的多个结果，其中有两个结果的作者为“天蚕土豆”，分别“来自qidian.com等来源”的“《大主宰》”和“来自5200.net等来源”的“《大主宰》”，另有作者为“沦陷的书生”的《大主宰》；点击“来自5200.net等来源”的小说进入阅读，点击第1章阅读界面屏幕中央时出现的网址为“5200.net”，目录中显示有第1-981章的标题，第981章亦可正常阅读，有“缓存整本”按钮。在搜索框搜索“完美世界”，得到标题中含有“完美世界”的多个结果，其中作者为“辰东”的有两个，分别“来自qidian.com等来源”和“来自5200.net等来源”；点击后者的序章阅读界面屏幕中央时出现的网址为“5200.net”，目录中显示有从序章到第1271章的标题，第1271章亦可正常阅读，有“缓存整本”按钮。
通过Safari浏览器登陆“sm.cn”，界面与前述UC浏览器中的“神马搜索”界面类似，进入“小说”频道后界面与前述UC浏览器中的栏目设置不同，有“热门搜索”、“搜索类别”、“搜索热度”、“我的书架”4个栏目。点击“男生喜欢”中的“天书奇谭”一文，在小说信息介绍下方有“转码阅读”和“尾声”按钮，点击“转码阅读”后进入阅读界面。点击阅读界面的屏幕中央，在屏幕上方出现感叹号图标(点击则进入反馈问题界面)、书签(点击后则加入书签)、书架(点击后加入“我的书架”)、评论图标(点击后可写评论)、来源网址及“源网页”文字，下方出现目录及设置图标，目录下方无“缓存全本”按钮，设置中无“预读”设置。其中，点击第1章阅读界面屏幕中央后出现的网址为“qq.com”，第3章出现的网址为“shushuw.cn”。上述操作过程中，地址栏始终显示“sm.cn”。
经神马公司与动景公司比对及确认，玄霆公司取证时就涉案13部小说在“神马搜索”中点击阅读的内容与玄霆公司提供的电子书中相应内容相同；玄霆公司取证的在“神马搜索”中更新的涉案小说章节标题亦与玄霆公司提供的电子书中相同。但神马公司与动景公司提出，“神马搜索”中涉案小说的字数与“起点中文网”上相应作品的字数不一致，故认为不属于相同作品。
三、“神马搜索”及其“小说”频道经营情况的相关事实
神马公司为“神马搜索”(域名为sm.cn)的运营商，动景公司为UC浏览器(域名为uc.cn)的运营商。
玄霆公司提供的第765号公证书载明，“sm.cn”和“uc.cn”两个域名的网站负责人均为陈祥红，神马公司的股东为动景公司及案外人杭州阿里创业投资有限公司。“神马搜索”网站上介绍其系一款移动搜索产品，有App搜索、购物搜索、小说搜索等功能，由移动浏览器UC与阿里巴巴共同组建，背后有阿里云搜索数年的技术积累，又经过了UC浏览器超过5亿用户的测试，并推荐“用UC浏览器体验最佳”；该网站的“下载专区”栏目链接到UC浏览器的下载页面(网址为http：//www.uc.cn/ucbrowser/download)，提供各种版本的UC浏览器的下载；进入UC浏览器网站“公司”频道下的“公司动态”，为各类新闻报道，其中“俞永福：神马移动搜索渗透率突破20%，已令百度颤抖”(发布日期2014年5月5日)一文介绍，UC浏览器董事长俞永福在全球移动互联网大会上宣布，旗下移动搜索业务神马目前月活跃用户已突破1亿，在国内移动搜索市场用户渗透率突破20%。此外还有“俞永福：UC为什么要做移动搜索‘神马’？”(发布日期2014年4月30日)、“UC：联合阿里，发布移动搜索产品神马”(发布日期2014年4月28日)、“UC全球用户突破5亿安卓平台季活用户超3亿”(发布日期2014年3月25日)、“UC浏览器的季度活跃用户超过5亿人，国际化成绩显著”(发布日期2014年3月24日)等文章。
神马公司与动景公司于2015年7月28日向浙江省杭州市钱塘公证处申请所做的第17953号公证载明：(1)使用三星手机自带的浏览器登陆“神马搜索”网站(“m.sm.cn”)后进入“小说”频道，在搜索栏搜索“女帝本色”并点击其中一个结果后，在小说简介上方有“转码阅读”和“查看目录”两个按钮。“小说”频道的页面底部有“本站系基于互联网搜索引擎技术，通过关键字为您提供信息检索网络技术服务”，并有“服务声明”、“维权举报”和“转码声明”。点击进入“服务声明”后，分为服务条款、离线技术声明、权利保护通知、免责声明、转码技术声明、隐私权政策共六部分，主要内容包括：神马搜索提供移动搜索引擎技术服务，不存储、改变、筛选任何内容，提供的服务依“现状”和“可得到”的状态下提供，全部搜索结果的排序由系统自动生成；离线技术服务系基于用户点击标示“离线”按钮的行为，判断用户选择使用该服务，该项技术使系统自动在全网进行搜索，用户同时从第三方网站直接获取所需的数据信息，神马搜索在此仅提供相应的技术服务，没有对第三方网站内容进行任何人工编辑，且不改变第三方网站的任何数据内容；转码技术服务系搜索引擎技术在移动互联网上智能性地将电脑端的网页格式进行自动、快捷地转换，以适应在手机等移动终端的浏览需求，快速高效地呈现转换后的内容，系统根据终端屏幕的特点自动对文本内容进行调整，并将不适宜通过手机等移动终端播放的内容进行自动过滤或压缩，神马搜索在上述过程中不进行人为干预或人工编辑，如第三方网站修改、删除或屏蔽相关数据信息，则该转码技术服务将因此陷入无法提供等情况；此外，“权利保护通知”中公示了当知识产权人认为神马搜索指向的网页链接和内容侵权时发送通知的渠道，“免责声明”中声明对其通过搜索引擎技术搜索到的数据不承担任何责任。百度搜索(m.baidu.com)、搜狗搜索(“m.sogou.com”)的“小说”频道中均有转码声明，其内容与“神马搜索”的转码声明大致相同。(2)下载、安装UC浏览器后通过该浏览器进入“神马搜索”，在小说频道的搜索框搜索“女帝本色”，搜索结果中有“开始阅读”、“缓存全本”、“加入书架”按钮，点击“开始阅读”后开始阅读。点击“楔子”阅读界面中央后屏幕上方出现“http：//www.xxsy.net/books/54335…转码声明”，点击该网址则弹出对话框，内容为“退出转码阅读模式，确认去往本章来源：
http：//www.xxsy.net/books/543353/XXXXXXX.html#_m_XXXXXXXXXX”,点击确定后跳转到新的网站，小说内容排版与“神马搜索”中不同。返回“神马搜索”的阅读界面，点击屏幕中央后点击下方的“换源”，页面显示“可选其他来源”，共有7个来源及相应网址，第一个为默认状态的“潇湘书院http：//www.xxsy.net/books/543353/580651…”。在百度搜索、搜狗搜索的小说频道中搜索“女帝本色”进行阅读时，点击屏幕中央亦有“离线”、“换源”等选项或出现来源网址等信息。
神马公司与动景公司于2015年10月12日向浙江省杭州市钱塘公证处申请所做的第21786号公证显示：在电脑的ie浏览器地址栏输入www.tadu.com/book/363554/1/#_m_XXXXXXXXXX并进入该网页，显示为《美女的超级保镖》一文的第一章阅读界面。在清华大学网站的“清华法律学堂”栏目中有“移动互联网WAP转码技术市场应用与法律性质研究”一文，对WAP转码技术特征及法律问题进行了分析。接着，利用公证处的三星手机下载、安装UC浏览器，通过该浏览器中进入“神马搜索”的“小说”频道，在搜索栏搜索“斗战圣皇”后，点击阅读第119章界面中央时，屏幕上方出现“http：//www.uukanshu.com/b/2436…转码声明”，点击该网址后弹出对话框，内容为“确认去往本章来源：
