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从晚清到21世纪初的民事诉讼法学术史探索|邵明、康健、欧元捷:中国民事诉讼法学术史

猎卷  · 公众号  ·  · 2025-03-03 17:00

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晚清名臣张之洞在其《劝学篇》中云:“世运之明晦,人才之盛衰,其表在政,其里在学。”笔者的理解是,其“学”指“治学”“教学”“习学”。就“治学”而言,本书属于学术史研究。研究历史的目的是“资治”(包括治国和治学),即认识社会现象变迁进化的原因,就可以预测其结果,可以谋“改良”“补救”的法子。

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《中国民事诉讼法学术史》试图对我国晚清变法至21世纪初我国民事诉讼法的主要学术成果和基本发展状况作出简要梳理,包括如下三部分内容:(1)民事诉讼总论,包含民事诉讼正当程序原理和基本理论等(第一~四章);(2)民事诉讼总则,包含诉讼主体、诉讼证明等(第五、六章);(3)民事诉讼程序法理,包含争讼、非讼和执行三大程序法理(第七~九章)。


我国民事诉讼法学术史的写作可以梁启超的《中国近三百年学术史》为榜样:一者讨论我国民事诉讼理论学术发展与政治、经济、社会等的关系,揭示民事诉讼理论学术发展的原因;二者梳理代表人物及其学术成就、治学经验和研究方法及师承渊源后学。我国民事诉讼法学术史的写作也可以学习《史记》《资治通鉴》:一者公允记述学者传记与学术思想及学术事件;二者仿照“太史公曰”“臣光曰”作出评析、表达见解。本书只是对我国民事诉讼法学术史作出初步梳理,上述治史方法在以后完善本书时将得到充分适用。


一、本书编写的指导思想和积极意义

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“法治兴则国兴,法治强则国强。”习近平总书记在《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗—在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》中,明确指出:“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,关系党执政兴国,关系人民幸福安康,关系党和国家长治久安。”

依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。党的十八届三中全会以来,党和国家积极“推进国家治理体系和治理能力现代化”。发挥法治在国家治理体系和治理能力能现代化中的积极作用的应有之义是,坚持和完善中国特色社会主义法治体系,更好发挥法治对改革发展稳定的引领、规范、保障作用。


全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》(2021年11月11日中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过)明确指出:“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,全面增强全社会尊法学法守法用法意识和能力。”


党的二十大报告明确提出:“以良法促进发展、保障善治。”在现代社会,国家治理的正常途径是“法治”,即“良法善治”。其具体方式有二:(1)一般性治理,主要是通过立法制定法律规则。所谓“法立于上则俗成于下”。《商君书·定分》载:“为治而去法令,犹欲无饥而去食也,欲无寒而去衣也,欲东而西行也,其不几亦明矣。”《吕氏春秋·览·慎大览》云:“治国无法则乱。”(2)具体性治理,比如司法或诉讼通过解决个案来保护具体权益、解决具体纠纷。自20世纪后半叶以来,民事诉讼的治理功能不断扩展,诸多社会、经济、政治问题可以通过民事诉讼解决,比如国家可以通过民事诉讼来实现其保护平等就业权和促进就业的政策[参见本书第二章一(三)]。


民事诉讼法学是关于国家治理的学科,应当在国家依法治理体系中或者运用国家治理之道,对我国民事诉讼法理进行“治学”“教学”“习学”。党的二十大报告明确提出:“必须坚持胸怀天下。”我们还应当在国际治理和世界治理的“框架”中,对民事诉讼法理进行“治学”“教学”“习学”,“以海纳百川的宽阔胸襟借鉴吸收人类一切优秀文明成果,推动建设更加美好的世界”。


就国家治理与诚信原则来说,在民事诉讼领域,将诚信原则具体法律化并予遵行,应当说是建成诚信社会的一个不可或缺的环节和步骤,也是国家治理和社会治理的有机内容[参见本书第一章二(三)3(2)1)]。就证人出庭来说,证人出庭作证义务的理念形成与纳税义务相类似,均可看作法治社会、法治国家建构过程的一个环节。在这一点上,确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且同国家紧密相关。包含证人履行出庭作证的义务在内,审判制度的完善也能被理解为一种有待继续努力的国家建设过程。


党的二十大报告指出:“马克思主义是我们立党立国、兴党兴国的根本指导思想。”“坚持和发展马克思主义,必须同中华优秀传统文化相结合”;“坚持和发展马克思主义,必须同中国具体实际相结合”。“同中华优秀传统文化相结合”与“同中国具体实际相结合”体现了历史与现实之间的内在关联。


在中华优秀传统文化中,信奉“大道至简”,比如仅以一“疏”字就表达了“治理之道”的要义。按照规律治理国家、治理社会,如同“治水”“理玉”,因水之性而“治水”,顺璞之文而“理玉”,以至于“万物并育而不相害”(《中庸·第三十章》)。在我国,常常将“民”比喻为“水”,例如“民如水”“水能载舟、亦能覆舟”“军民鱼水情”等。


作为具体治理之方式和国家保护国民之责任,“司法为民”实为“司法保民”(运用司法保护当事人合法权益)。那么,司法如何“为民”“保民”?当如“治水”,以“疏”为法;当如“水”,以“平”为要,所谓“中听则民安”(《晏子春秋》卷四·内篇·篇七)。此既为治理之道,又是司法诉讼之理。就民事诉讼而言,应当适用正当诉讼程序来保护民事权益,解决民事纠纷,维护自由、公平和安定的生活秩序与社会秩序。


就民事司法救济权来说,一方面,作为民事诉讼程序启动性权利或者说进入民事诉讼程序的权利(包括民事诉权、非讼申请权和执行申请权),其行使条件(起诉条件、非讼申请条件、执行申请条件)不应严格;同时,按照先程序后实体的原理,其行使条件应当是程序性的。另一方面,滥用司法救济权的构成要件应当严格明确,否则会阻碍当事人正常行使司法救济权[参见本书第三章三(三)(四)]。


在我国,曾有种主张是提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“起诉要件”),防止大量案件涌入法院,以减轻法院的负担。对此,笔者向来认为,把当事人进入法院的“门槛”抬得很高,实际上是把需要民事诉讼保护的当事人堵在法院的“门外”,这种主张既违背国家治理之道,也违背民事诉讼之理。


在中华优秀传统文化中,“经权之法”是有关“常道与权变”的法则,其基本内容是“权不离经”或者“持经达变”,即把握“常道”随机应变以达合理化或者恰到好处。陆贾曰:“《大学》以经之,《中庸》以纬之。”熊十力释道:“经,常道;权者,趣时应变,无往而可离于经也。”《周易》有云:“变通者,趣时者也。”


荀子云:“人莫贵乎生,莫乐乎安。”所谓“安”,既包括“过程之安”又包括“结果之安”。司法或者诉讼具有过程与结果的一体性[参见本书第七章一(二)3(3)],即通过适用正当程序审判案件和执行案件来实现其治理功能。司法管理既是“过程管理”又是“目标管理”,司法的过程管理即要求严格适用正当程序维护程序价值(属于“过程之安”的范畴),司法的目标管理即通过实现实体价值来实现诉讼目的(属于“结果之安”的范畴),这实际上就是现代民事诉讼正当程序(保障原理)的有机内容[参见本书第一章二(二)]。适用民事诉讼正当程序保障当事人享有“过程之安”和“结果之安”,此为民事诉讼之“经”、“常道”或称“原则”。因此,可以说,民事诉讼法学也是关于正当程序的学科。


党的十八大以来,在习近平总书记关于网络强国的重要思想的指导下,建成支持全国四级法院“全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务”的智慧法院信息系统,创新纠纷解决和诉讼服务模式,促进审判、执行工作高质量发展,构建互联网司法新模式,有力推进了审判体系和审判能力现代化。网络与信息科技及其纠纷解决的发展趋势和现实需要在一定程度上冲击或者突破了传统的诉讼观念或者现行的诉讼原则、制度,正在或者将会产生诸多亟待解决的富有挑战性的新兴问题。


党的二十大报告明确指出:“实践没有止境,理论创新也没有止境。”应当适时“推进民事诉讼实践基础上的理论创新”。我们应当根据“经权之法”或者“持经达变”,探求互联网司法新模式对民事诉讼制度与理论产生怎样的变通和发展。一方面,应当遵循民事诉讼之“经”;另一方面,应当根据互联网司法新模式研究民事诉讼之“权”,建构我国完善的民事诉讼理论体系和学科体系。


党的二十大报告指出,“我们必须坚定历史自信、文化自信,坚持古为今用、推陈出新”。晚清名臣张之洞在其《劝学篇》中云:“世运之明晦,人才之盛衰,其表在政,其里在学。”对此,笔者的理解是,其“学”指“治学”“教学”“习学”。就“治学”而言,本书属于学术史研究。研究历史的目的是“资治”(包括治国和治学),即认识社会现象变迁进化的原因,就可以预测其结果,可以谋“改良”“补救”的法子。


本书对我国晚清变法至21世纪初我国民事诉讼的理论发展状况作出简要梳理,试图揭示我国民事诉讼研究的主要学术成就及其对民事诉讼立法和司法的积极作用,树立和坚定历史自信、制度自信、文化自信和理论自信,继往开来,推陈出新,为进一步全面深化改革,推进我国现代民事诉讼立法和司法提供历史智慧和理论根据。


二、编写本书的两点说明

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(一)学术为天下之公器


本书属于学术史编写(撰史),试图对我国晚清变法至21世纪初我国民事诉讼的主要学术成果和基本发展状况作出简要梳理,包括如下三部分内容:(1)民事诉讼总论,包含民事诉讼正当程序原理和基本理论等(第一~四章);(2)民事诉讼总则,包含诉讼主体、诉讼证明等(第五、六章);(3)民事诉讼程序法理,包含争讼、非讼和执行三大程序法理(第七~九章)。


本书效仿《史记》《资治通鉴》,一者对我国晚清变法至21世纪初有关我国民事诉讼(法)的研究成果或者学术观点作出简要叙述;二者仿照“太史公曰” “臣光曰”,对有关我国民事诉讼(法)的研究成果或理论观点作出适当评价。“史,乃求真实之学。”本书谨守“学术为天下之公器”的信条,以“研究 成果”之学术价值或者学术贡献为取舍标准,“叙述”或者“梳理”我国民事诉讼法学术史,不受限于作者之“偏好”和学者之“专业”。


将来当以梁启超的《中国近三百年学术史》为榜样完善本书:一者讨论我国民事诉讼理论学术发展与政治、经济、社会等的关系,揭示民事诉讼理论学术发展的原因;二者梳理民事诉讼法学代表人物及其学术成就、治学经验和研究方法与师承渊源后学等。


(二)注重梳理体系性研究成果


2016年5月17日,习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上明确指出:“只有以我国实际为研究起点,提出具有主体性、原创性的理论观点,构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系,我国哲学社会科学才能形成自己的特色和优势。”党的二十大报告指出“必须坚持系统观念”,不断提高“系统思维”。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》(中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过)强调坚持系统观念原则。据此,本书注重梳理有关我国民事诉讼的体系性研究成果。


我国民事诉讼体系性研究成果首先体现在民事诉讼法学教材方面。对此,以马克思主义理论研究和建设工程重点教材《民事诉讼法学》(第三版)(高等教育出版社,2022)为例,作出阐释。作为法学教材,该书主要是按照《民事诉讼法》的结构和内容来编写,并增加民事诉讼基本理论。该书的结构体系如下:(1)绪论;(2)阐释民事诉讼的基本原理与原则;(3)阐释民事诉讼的基本制度;(4)阐释审判程序;(5)阐释执行程序;(6)阐释涉外民事诉讼程序。但是,该书没有阐释我国区际民事司法协助。


我国民事诉讼体系性研究成果其次体现在民事诉讼基本理论的体系性探讨方面。在传统民事诉讼法学视阈中,民事诉讼基本理论主要由民事诉讼目的论、民事诉权论和判决既判力论构成,主要涉及民事审判或民事争讼领域。有学者认为,民事诉讼基本理论体系包括民事诉讼的价值论和目的论、民事诉权论、民事诉讼标的论和既判力论。


笔者在《现代民事诉讼基础理论》(法律出版社,2011)一书中,对民事诉讼基本理论作出初步体系化研究,认为现代民事诉讼基本理论体系如下:(1)“基石”理论,包括目的论和价值论。民事诉讼目的与价值在程序制度及其适用方面应当符合比例性要求。(2)“客体”和“启动”理论,包括诉论、诉讼标的论和诉权论。(3)“过程”理论,包括诉讼安定论、关系论和行为论。(4)“终结”理论:既判力论。



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