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政府采购服务与政府购买服务行政垄断研究

中国招标投标协会  · 公众号  ·  · 2024-09-25 18:57

正文



本文首发于《招标采购管理》2024年第1期。

作者:师为硕

作者单位:江苏护理职业学院资产管理处


基金项目:

江苏省卫健委卫生健康经济管理研究课题“内控视角下江苏省卫生类高校零星采购规范化研究(CW202223)



编者按:

本文从法律关系的主体、客体及内容三方面对政府采购服务与政府购买服务(以下简称“两类服务”)的行政垄断行为进行分析研究。通过厘清政府采购领域中两类服务在行政垄断方面的联系与区别,进而分析问题产生的具体原因,提出完善行政垄断主体范围、增设公平竞争审查制度,厘清客体目录范围、清理三库痼疾以及探索建立政采平台规制路径、发挥框架协议采购方式优势等建议,以期更好地实现对两类服务涉及垄断行为的有效规制。

《中共中央  国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》从强化市场基础制度规则统一、推进市场设施高标准联通、打造统一的要素和资源市场等方面明确重点任务,要求加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场,全面推动我国市场由大到强。实践中政府采购领域违反公平竞争原则、涉及行政垄断的风险点较多,而较之政府采购的货物和工程而言,政府采购服务方面的行政垄断比较严重。《反垄断法》第五章以列举方式明确相关条款予以规制。政府采购能否适用《反垄断法》的规制,其采购行为模式及合同等性质的界定历来在学术界颇有争鸣。本文运用法律关系分析方法,结合法理和实践,对两类服务的行政垄断情况进行审视,探索完善政府采购领域垄断行为的有效规制路径。同时,两类服务在行政垄断方面的复杂性与特殊性也为反垄断相关理论和实践提供了反思、发展与完善的机会。


行政垄断和两类服务的定义、联系与区别



我国《反垄断法》将行政垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,滥用行政权力,排除、限制竞争的行为。政府采购服务的定义包含在政府采购的定义之中,《政府采购法》中明确政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。政府购买服务在《政府购买服务管理办法》(财政部令第102号,以下简称102号令)予以明确,具体是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式和程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。102号令第十九条指出,政府购买服务活动的实施按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。

从以上三种行为定义可以看出,行政垄断和政府采购中两类服务的法律渊源不同。政府采购的多元价值目标较之行政垄断的一元价值目标更需要利益平衡。而两类服务的各自定义的主体范围及意义等方面亦不同,政府购买服务更加注重目标导向,即转变政府职能,简政放权,改善公共服务供给,促进行政机关由管理型政府向服务型政府转变;而政府采购服务更注重资金使用行为中相关主体、客体及行为模式等法律关系的程序性规范。前者强调“外部性”“公共性”,后者强调“内部性”“个体性”。


行政垄断和两类服务的法律关系分析



法律关系分析方法通过运用法律关系的原理,从主体、客体、内容三个维度来分析行为事实,从而明确适用法律。其较之请求权基础的方法,更符合法律适用和事实认定适用方法的结合。政府采购领域的行政垄断研究属于经济法领域财政调控法律制度和反垄断法律制度的交叉法律研究。下面着重从法律关系的主体范围、客体范围及内容差异入手,从反垄断的视角分析两类服务的行政垄断法理、现状问题及规制路径。

(一)主体范围及其差异

经济法律关系的主体是经济法律关系产生的先决条件,是客体的占有者、使用者和行为的实践者。根据《反垄断法》的规定,行政垄断主体是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。我国公共事务管理主体大致可分为六类:一是国家机关,二是执政党,三是工会、妇联、共青团等群团组织,四是依靠法律、法规授权来处理公共事务的各类事业单位,五是在政府指导下由基层群众组成的自治组织,六是社会团体和民办非企业组织。为了遏制各种垄断行为,《反垄断法》第五条提出,“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查”。可见行政垄断的主体和公平竞争审查的主体是一致的。

政府采购服务的主体等同于政府采购主体,即是指各级国家机关、事业单位和团体组织;政府购买服务主体是指各级国家机关,可见政府购买服务的购买主体包含于政府采购服务的主体之中。根据102号令的规定,承接政府购买服务的主体限定为依法成立的企业、社会组织(不含由财政拨款保障的群团组织),公益二类和从事生产经营活动的事业单位,农村集体经济组织,基层群众性自治组织,以及具备条件的个人。但公益一类事业单位、使用事业编制且由财政拨款保障的群团组织,不作为政府购买服务的购买主体和承接主体。

综上,由于作为政府购买服务的主体只能是国家机关,而国家机关是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,故政府购买服务的主体包含在《反垄断法》规制的主体范围之内。而政府采购服务的主体范围宽泛,其中一些行政机构、事业单位、国有企业以及行业协会等组织可能并非天然具有行政管理权。比如中国互联网信息中心,其为工业和信息化部直属的事业单位,既不属于行政机关,也不属于经法律、法规或规章授权作出行政行为的组织。在涉及多起域名注册信息注册违法案件中,法院均以互联网中心不属于行政诉讼的适格被告为由裁定驳回上诉人起诉。因此,政府采购服务的主体范围和《反垄断法》规制的主体范围有交叉但不完全重合。这会导致一些具有一定公共管理职能的政府采购服务主体在涉及垄断行为时无法受到《反垄断法》规制。

(二)客体范围及其差异

法律关系的客体是法律关系主体权利和义务所指向的共同对象,又称为权利客体和义务客体。客体和主体一样构成了任何法律关系都必须具备的一个要素,并且在每个法律关系中权利和义务所各自赋予的客体都是重合的、一致的。可以说法律关系的客体与权利义务是互为一体的,有一类权利义务就有一类与之对应的客体。客体主要包含物、行为、智力成果、人身利益等。在同一法律关系或不同法律关系中均可能存在两个或两个以上的客体。

行政垄断的客体是一种行为,即滥用行政权力排除、限制竞争的行为。两类服务的客体根据动静状态和所处阶段不同可分为程序性的行为客体和主体性的物体客体。即此两类服务在确定供应商的过程中二者的客体应为程序性或过程性的行为,当两类服务在履约过程中二者的客体则为采购服务标的物本身,即政府采购服务和政府购买服务。从客体的角度可以发现,二者中如果涉及行政垄断,其对应客体只能是确定供应商的动态性的过程性行为,而不是静态的物。从这个视角也可以解释为什么法律理论和实务研究中针对政府采购合同的性质出现较大分歧,主要原因就在于未厘清客体的范围,仅凭字面意思无法精确表述出法律关系语境中的具体行为内涵。实践中,两类服务的相关主体比如采购人、各类行政机关,尤其是财政部门、住建部门为了履职的方便会通过入围方式设立各种封闭式的备选库、名录库、资格库(以下简称三库),此类建库的客体行为严重损坏了未入库的供应商公平参与市场竞争的权力,是典型的滥用行政权利排除、限制竞争的垄断行为。







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