从社会自由到法定自由 —— 同性婚姻的法律保障 | 微思客

郑志泽 | 西北政法大学法学硕士，研究方向法理学、民族法、法与宗教

2017年5月24日台湾司法院公布释字748号《同性二人婚姻自由案》，认为现行法令未保障同性婚姻，违宪，要求主管机关在公告后两年内，修改相关法律。预期未完成相关法律之修正或制定者，同性伴侣为成立婚姻关系，得依上开婚姻章只规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记[i]。

《同性二人婚姻自由案》标志着台湾成为亚洲首个在法律制度上承认同性婚姻的地区（国家）。在当地LGBT人士共同庆祝这一时刻时，约百名反同人士聚集抗议，高举布条并高喊“台湾不欢迎同性婚姻”“捍卫正统婚姻才是主流”等口号表达不满。大陆地区手机APP WeChat上则围绕同性婚姻产生了多篇爆款文章。这不禁让人回想起2015年5月23日爱尔兰通过全民公投确定同性婚姻合法化和2015年5月26日美国最高法以5:4的结果裁决同性婚姻合法化时引发的舆论交锋。

同性婚姻究竟是一种权利，还是一种不道德行为乃至一项犯罪？ 不同国家不同群体都有着自己的理解。笔者则想通过对自由这一概念的辨析来阐明对同性婚姻的看法。

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中国“自”与“由”两字连用虽然古已有之，但是现代意义上的“自由”一词实属舶来。早在古希腊时期，自由的定义与分类就开始被人们探索。到了近现代，自由作为政治和法律中的一个核心概念，伴随着中国近代化的起步而被引入。因此笔者将在西方现代法理学语境下进行界分，将自由分为五个梯度。

自由的第一梯度是自然自由 ，这是哲学意义上对自由的定义，指的是人无拘无束的自然状态。自然自由是自主和自律的结合，自律是内化于自由之中的，自由的无拘无束是指不受限于外部的强制，两者并不矛盾。在法学中人权概念所拥有的超越实体法定权利的维度与自然自由相对应，被认为是在现阶段所无法完全达到的。

自由的第二梯度是法定自由 。法定自由这一概念起源于启蒙运动时期的古典自然法学派，提倡天赋人权，主张每个公民在法律下享有相同的权利，反对封建时代贵族为追求本阶层的自由而规定的特权。法定自由是一种他律下的自由，是他律和他律下的自主的结合，即设定义务保护他人的自由，设定权利保护自己的自由。古典自然法学派希望以法律制度为工具，通过法定的手段，逐步接近甚至最终实现自然自由。自然法的不可分析性使得当古典自然法学派试图敲定法定自由的范围时表现无力，而这一任务则交付了分析法学和社科法学，通过逻辑实证和社会实证，以部门法学的发展和民主博弈达成共识来完成。

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自由的第三梯度是社会自由 。社会自由所包括的内容十分广泛，从法定自由所保护的范围外，到犯罪之间的一切内容都属于这一范畴。社会自由并不属于法律保护的范畴。举个例子来说，《功夫熊猫》中师父训练阿宝武艺时在阿宝面前摆了一盘包子，阿宝有吃包子的自由，师父则有阻止阿宝吃包子的自由。这两种自由都属于社会自由。社会自由中包含了三个方面，首先是应然（实不然）的权利，某项权利可能被学理或社会群众所认可，但是由于没有取得多数公民的认同，或者是由于不具备权利实现的条件而无法通过立法确认为法定自由。其次是完全中性的社会自由，即在道德和法律上都处于中性评价。这类社会自由由于完全中性而通常不在法与道德的讨论范围内，并且在实践中完全与道德和法律无涉的社会自由也相当罕见。最后则是被容忍的社会自由。这类行为或者被道德谴责，或者处在违法的边缘，或者两者兼而有之。有些行为被容忍的程度高而接近或成为完全中性的社会自由，如情侣同居及婚前性行为，也有的行为被容忍程度低而接近违法，如援助交际。

自由的第四梯度是犯罪行为 。这实际上也是一种自由，但这种自由是建立在对具体的他者或整个社会自由的侵犯上的。中国古代对“自由”普遍抱有一种抵触的态度，实际上就是因为古人一直是从这个梯度，也就是“为所欲为”的含义上来认识自由的。

一种行为属于自由的哪一个梯度并不是从一开始就被铆死的，相反是可以在不同的梯度上下变化的。同性婚姻认识冲突的矛盾就在于在不同国家、不同人群的认识中，其所属的梯度不同。 那是什么决定了梯度运动的标准呢？从实践的角度来说是社会认同的程度，从根源的角度说是科技和社会的发展水平。

哈特在批判奥斯丁的命令说是提出了一个著名的假设“强盗命令”，即根据奥斯丁的理论，法律条文和强盗的命令、政府与强盗之间并没有明显的区别。哈特由此展开了他的第一性规则和第二性规则，开创了新分析实证主义法学派。但是从社科法学的角度来看，强盗命令与法律条文的区别在于是否得到社会成员普遍的、真实的认同，因为强盗命令也可能产生出一套第二性规则，专制政权的法律制度缺乏正当性的根源也就在此，因为专制政权的法律制度不可能通过充分的民主程序来得到社会成员的认可。不仅法律制度的正当性来自于社会认可，法律制度的设计也以社会认可为导向。当一种行为不被社会所认可时，也就是其处于低容忍程度的社会自由或者说处于犯罪梯度，那么法律制度的设计也就倾向于对这种行为进行压制。而当这种行为变得为社会所认可时，就可能上升为中性的社会自由或更高梯度。如大陆旧刑法中的投机倒把罪、流氓罪等等，都是随着社会认同度的提高而实现去犯罪化。

一些国家通过全民公投来决定对同性婚姻是否给予法律保护，就是因为尽管同性婚姻从实践来看是一种社会自由，但是当同性恋群体产生将其上升为法定自由的诉求后，这一问题就不再是同性恋群体内部的认可问题，而是转化为社会整体对于同性婚姻的认同程度问题。因此这种全民公投的方法并不是多数人的暴政，恰恰是现代社会运行的固有机制。法院通过司法裁决、违宪审查来推动同性婚姻的的合法化，实际上总是在同意婚姻合法化作为一种社会共识逐步被同性恋群体外的社会中被广泛认可的情况下做出的，是一种司法能动主义的体现，而并非“司法独裁”。

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从根源上来看，行为的社会认可程度是被科技和社会发展水平决定的。古代社会处于机械连带的阶段，社会分工不发达，个体工作的同质化程度高。于此同时生产力的低下使人的生产生活资料不能实现自给自足，又不能通过社会分工获得补给，只能通过同质抱团的形式减少公共产品的消耗。因此产生了封建社会普遍存在的人身依附关系，在中国体现为家族房支，在欧洲则体现为封建庄园。这一时期地主、贵族为了实现自己的自由，采取了特权的形式，通过横跨二三四梯度的自由来实现向自然自由的接近，于此同时为了保护特权不被侵犯，对平民而言第四梯度的范围则被扩大，作为第二梯度的法定自由缺乏实现的现实条件，第三梯度的社会自由被不断的压缩。对于特权阶级而言同性婚姻作为应然权利或完全中性的社会自由存在，甚至在一定时期“龙阳之好”可以形成社会潮流。对于平民而言同性婚姻则始终在被容忍的社会自由和犯罪之间徘徊。

随着科技的发展，社会进入了有机连带的阶段。生产力水平的普遍提升使得人的生产生活资料可以实现低水平的满足，而为了追求更高水平的发展资料和享受资料，人们通过参与社会分工来获取。此时机械的发展使得低水平的体力劳动被淘汰，高水平的体力劳动得以保留，脑力劳动的作用则日渐凸显。因此人身依附的基础被铲除，维护特权的法律制度转向了人人平等、天赋人权的法律制度。法定自由逐渐得到实现的条件，犯罪则在特权消失后限缩，体现了刑法的谦抑性。在有机连带的社会，个人异质性是促进社会发展的重要原因，因此社会自由得到充分的舒展，一部分社会自由的内容会逐渐得到人们认可成为法定自由。

为什么要将婚姻作为一种法定自由进行保护？

笔者认为原因可以简要列为四点： 一是保护婚姻双方的感情 ，即婚内权利和夫妻忠实义务。 二是保护外部社会关系的正常运行 。婚姻作为现代社会存在的少数特殊人身契约，对外部社会关系的运行提出了诸多冲击。一些民事行为因为当事人的婚姻关系而变化，另一些民事行为则依赖夫妻关系而产生。因此将婚姻作为一种法定自由进行界定，也就对婚姻进行了他律的限制，对外部社会关系的正常运行提供了保护。 三是繁衍后代 。这虽然是一种生物本能，乍看之下对于人这一物种有利而对于个体的无利。但实际上物种延续的过程也是物种自我完善的过程，后代的个体相对于前代的个体是更加优秀的。 第四是生活水平的提升 ，如扶养义务。通过婚姻制度实现生活资料的共享，婚姻中的个体可以有更多的时间、精力和财力投入到生活水平的提升和延续上。

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在古代社会，体力劳动是人力资源的主要表现形式，劳动力数量的变化对于财富积累速度的影响十分明显。因而古人对婚姻繁衍后代的功能格外重视，子嗣的延续不仅是家庭内部的事情，还是家庭所依附的小社会集团的大事。另外劳动力随着年龄增长衰弱，生活水平缺乏公共养老制度的保障而下降，唯一避免的方法就是子女的供养。婚姻制度意图实现的目的有一半都难以达到，自然同性婚姻只能作为一种低容忍限度的社会自由而存在。只有在掌握大量生产资料，劳动力数量的变化不在对财富积累和生活水平延续敏感的特权阶级中，同性婚姻才有相对较高的社会认同度。

在现代社会，脑力劳动成为人力资源的主要表现形式，劳动力数量的变化对于财富积累速度的影响不再敏感，近代化过程中的人口爆炸使得劳动力不足只存在于局部，总体而言人口基数庞大，少子化还不足以影响人类的繁衍。通过优胜劣汰实现人类繁衍过程中的物种进化，时间动辄以千、万年来计算。

经过三次技术革命，人类已经能用自然科学对实现相对迅速的自我完善。繁衍已经不再是人类自我完善的唯一途径，甚至沦为一种低效率的方法。随着公共福利制度的发展，个人可以以远低于单独购买的价格获得公共服务。生活水平的延续由社会养老制度极大地降低了预先对生活支出的筹备，可以预见到随着社会的发展，个人在退休后的支出比例将进一步降低。后代的抚养已经从依靠家庭或者具有人身依附关系的小社会集团中解脱出来，更多地依靠社会化抚养，减轻了家庭支出的压力。在抚养后代的成本降低到个体可以承担后，通过人工受孕单身女性或者女同性恋也可以生育并抚养后代，事实上这一趋势已经在世界范围内开始出现。婚姻制度意图实现的目的有一半已经能通过科技的进步和社会的发展来更好的实现，另外两个目的——保护婚姻双方感情和保护外部社会关系正常运行——则并不局限于异性恋才能实现。因而同性婚姻至少被认为是一种容忍度较高的社会自由，并且具有很强的向上一梯度跃迁的可能性。

同性恋现象在中国古已有之，春秋有分桃之爱，战国有龙阳之好，西汉有短袖之癖。但古代社会落后的科技和社会发展水平使平民社会中同性恋现象一直在低容忍度的社会自由与犯罪之间徘徊。从近古法典来看，明代律例规定较为简单：“将肾茎入人粪门内淫戏，比依秽物灌入人口律，杖一百[ii]”，清代则将同性性行为规定的极为详细，同性性行为称为鸡奸，和同鸡奸（自愿发生的强迫性行为）区分被害人年龄，对受害人和罪犯的处罚从枷号一月、杖一百到绞监候不等。强奸根据犯罪主体和犯罪客观方面的不同处罚从绞监候到斩立决不等[iii]。

根据同性恋交友网站Blued的测算2015年大陆同性恋约有6900万。尽管这一数据缺乏官方统计部门或独立第三方的核实，但是今天同性恋在大陆并不罕见已经成为公认的事实。但是与庞大的数量相比，大陆同性婚姻合法化运动却乏善可陈。