张晨颖 | 反垄断民事诉讼的定位及其实践逻辑——2024年司法解释要义释评

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2024年6月24日发布，并自2024年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是在吸收2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的基础上，结合2022年修正的反垄断法，针对反垄断民事诉讼程序和实体问题所制定的一部综合性司法解释。为更好地理解和适用该司法解释，明晰其中的法学原理，本期特邀专家就该司法解释中反垄断民事诉讼的举证责任、法律责任、数字竞争规则的司法适用、行政执法与司法的衔接等重点问题以及该司法解释的亮点展开探讨，以飨读者。

一、反垄断民事诉讼制度的定位与立法理念

二、反垄断民事诉讼的举证责任配置

“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”一般认为，举证责任是指当事人对自己提出的主张有向人民法院提供证据加以证明的责任，人民法院应就当事人所主张的事实及提出的证据进行审理，作出裁判。举证责任规则一是要求明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，当事人只要在诉讼中提出于己有利的事实主张，就应当提供证据；二是当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；三是当事人在诉讼中提供证据，应当达到能够证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。

（一）反垄断法适用中举证责任分配规则演进

在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”是一般原则，以举证责任倒置作为例外。《 2012 年司法解释》也有相关规定，如第 7 条规定原则上由被告就横向垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任；第 8 条是关于滥用市场支配地位的举证规则，其中第 2 款规定被告就其行为具有正当理由进行抗辩的，承担举证责任。排除、限制竞争效果和正当理由分别是认定横向垄断协议、滥用市场支配地位的要件，可见《 2012 年司法解释》所规定的举证责任倒置对原、被告均有实质意义。但采用举证责任倒置规则的场景较为有限。

有学者对我国反垄断民事诉讼中举证责任分配及其实施效果的情况进行了系统梳理和分析，发现原告胜诉率很低，其重要原因便是原告的举证责任过重。在 17 个滥用市场支配地位的民事诉讼案件中，原告完成举证以证明被告在相关市场内具有支配地位并构成滥用的只有 1 起，不借助举证责任倒置等规定难以改变原告“举证难”的情况。举证责任分配规则的实际运行情况并不乐观，应当修正以保护受害人利益。

作为上位法，反垄断法对举证责任有特别规定，尤其是 2022 年法律修正时对垄断协议的举证责任进行了重大调整。首先，《反垄断法》第 18 条第 2 款就固定纵向转售价格、限定纵向转售最低价格两种垄断协议规定由经营者就该等协议不具有排除、限制竞争效果进行抗辩，并承担证明责任。其次，《反垄断法》第 18 条第 3 款规定由经营者举证所讼争之纵向价格协议、纵向非价格协议在“安全港”内的，不予禁止。再次，《反垄断法》第 20 条就垄断协议予以豁免的条款规定，由经营者证明该协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，从而免于承担法律责任。

相较于普通民事诉讼，反垄断民事纠纷存在明显的“证据偏在”现象，即原、被告掌握的案件证据信息不均匀、不对称，而影响其无法做出最优选择。反垄断案件的违法性是以“竞争性”为核心展开的，对于不同的讼争行为，反竞争性的机制不尽相同，比如垄断协议和滥用市场支配地位。因此法律设定的违法要件也有差异，有些情况下原告极难通过正常途径获取证据，或者即使通过间接证据进行论证，例如在涉及垄断协议的民事诉讼中，垄断协议具有隐蔽性强、探测成本高等特点，除该协议的当事人外，第三方很难获取与此协议相关的信息或者资料。市场瞬息万变，分析垄断行为时经常要用到“反事实比对”的方法，但垄断行为的发生与市场效果之间有或长或短的反应周期，原告很难取得过往特定时点的准确市场数据，这大大提高了原告举证的代价和难度。从证据所应具备真实性、关联性、合法性的要求来看，举证责任的配置应当以实现证明目的为要义。民事诉讼中的举证，是为了证明所主张的法律事实，还原其本相，故而要寻求最优配置法则。《新司法解释》对举证责任进行了较大幅度的增加和调整，其中第 10 条、第 14 条、第 18 条、第 21 条、第 27 条分别规定了反垄断后继民事诉讼、相关市场界定、垄断协议等部分的举证责任规则。这反映出司法机关对于反垄断民事诉讼举证责任制度的高度重视，在秉持民事诉讼举证责任一般原则的基础上，合理设置举证责任倒置以及举证责任减轻规则，充分考量反垄断民事案件的特殊性。一方面，消除原、被告之间的信息偏在，降低当事人收集和处理证据的成本与难度；另一方面，提升司法机关审理案件的效率，弥合法院和执法部门在举证责任分配方面存在的冲突，推动完善反垄断执法与司法的衔接机制，形成符合反垄断司法实践规律的举证责任分配制度。

（二）反垄断行政执法的证据效力

我国反垄断法自 2008 年实施以来，一直是公共执法和私人诉讼两种机制并行的模式。实践中不乏民事主体对反垄断行政执法案件当事人提起的民事诉讼案件，即后继民事诉讼，近期的典型案件是“京东诉天猫、阿里巴巴‘二选一’案”。《 2012 年司法解释》并未对后继民事诉讼中在前行政执法认定的预决效力作出明确规定，但实践中法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔 2022 〕 11 号）第 114 条的规定，认为对于反垄断执法机构认定构成垄断行为的生效处理决定所认定的事实，原告在后继民事诉讼中主张该事实成立的，一般无需举证证明，但对方当事人有相关证据足以推翻的除外。《新司法解释》第 10 条明确回应了上述原则，同时还进一步规定“必要时，人民法院可以要求作出处理决定的反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。反垄断执法机构提供的信息、材料等尚未公开的，人民法院应当依职权或者依申请采取合理保护措施。”这显然可以降低垄断行为受害人的举证难度和后继民事诉讼成本，有利于激励反垄断私人诉讼以维护合法权利，同时亦可以进一步实现反垄断行政执法与民事诉讼的有效衔接，提升司法效能，加大对垄断行为的处罚力度，实现矫正正义。对这一规则应当从以下几个角度来理解：第一，作为证据的处理决定应当是有效的。包括处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认。第二，认定当事人违法的处理决定仅作为民事诉讼中被告违法事实的证据，原告就民事侵权的其他要件依然承担举证责任。第三，在该处理决定原则上作为证据的基础上，允许被告对行政决定提出异议和反驳以证明未违反反垄断法，法院根据被告意见进行重新审查，也就是说被告有提出相反证据以推翻的可能性，此时举证责任由被告承担。

（三）界定相关市场的举证责任分配

在垄断行为认定中界定“相关市场”占据着重要的地位，是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题。 2007 年反垄断法颁布后，国务院反垄断委员会出台的第一个指导性文件就是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（国反垄发〔 2009 〕 3 号）。《 2012 年司法解释》并未对相关市场界定的举证责任作出明确规定，而反垄断法及其配套制度亦未完全解决实践中的相关争议和难题。《新司法解释》在第 2 部分共新增 4 条“相关市场界定”的规定，其中第 14 条明确回应了对相关市场界定举证责任的分配问题，构建了相关市场界定举证责任的一般规则和特殊规则。具体而言：

首先，《新司法解释》第 14 条第 1 款规定：“原告主张被诉垄断行为违反反垄断法的，一般应当界定反垄断法第十五条第二款所称的相关市场并提供证据或者充分说明理由。”此即明确了相关市场界定举证责任的一般原则，即由原告来界定相关市场和说明理由。如果原告没有界定相关市场，或者界定的相关市场没有得到司法机关的认同，原告一般要承担不利的诉讼后果，这一原则在各反垄断司法辖区大致相同。证明方式可以是提供证据，也可以是就案件情况充分说明理由，包括定性或者定量分析。

其次，根据所讼争不同行为区分承担相关市场的证明责任的情形： 1. 《反垄断法》第 17 条所列举的 5 种横向垄断协议和第 18 条列举的 2 种纵向价格垄断协议。根据《新司法解释》第 14 条第 4 款的规定，原告可以不对这两类协议所涉相关市场界定提供证据。这是因为国内外的理论研究和实践表明，某些严重的垄断协议，即核心卡特尔和纵向限定价格协议，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止性规定，该种行为一经认定成立即可判定为非法，无需界定相关市场。 2. 《反垄断法》第 17 条第 6 项和第 18 条第 1 款第 3 项规定的其他垄断协议，即两个兜底条款，应当由原告对相关市场界定承担证明责任。 3. 滥用市场支配地位。根据《反垄断法》第 23 条的规定，认定经营者有市场支配地位应当依据多个因素，包括在相关市场的市场份额、竞争状况；控制销售市场或者原材料采购市场的能力；财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；市场壁垒等。当原告以被告市场份额高为由主张其具有市场支配地位或显著市场力量的，由原告证明相关市场。市场份额是判断市场支配地位最为显著的且可量化、最为直观的指标，是分析滥用市场支配地位最为常用的因素，因此虽有例外，但一般情况下原告都要承担相关市场的举证责任。

最后，《新司法解释》第 14 条第 3 款规定了 3 种例外情形，原告提供证据足以证明下列情形之一的，可以不再对相关市场的界定承担举证责任： 1. 被诉垄断协议的经营者具有显著的市场力量。基于前述列举（即非兜底条款）的垄断协议原告可以不承担界定相关市场的举证责任之规定，此处的垄断协议仅指《反垄断法》第 17 条、第 18 条第 1 款的兜底条款所涉协议。 2. 被诉滥用市场支配地位的经营者具有市场支配地位。原告要论证被告滥用市场支配地位，需要证成以下要件：被告具有市场支配地位、被告实施了滥用市场支配地位的行为。为此，当原告已经提供证据足以证明被告具有市场支配地位时，就无须再回到前一环节界定相关市场，原告自然不对此承担举证责任。 3. 被诉垄断行为具有排除、限制竞争效果。反垄断法所保护的核心法益是竞争秩序，在大多数情况下对于涉嫌违法行为的定性是通过对竞争造成损害来判断的，这就必然涉及发生竞争的领域，因此相关市场界定通常被视为垄断行为竞争效果分析的基础。当被诉垄断行为的反竞争效果已经被证实，可以说相关市场是明确的，也就不必再予证明。抑或者，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估，因此并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。

（四）垄断协议纠纷中的举证责任分配

对垄断协议进行举证，是围绕着两个法律要件展开的，一是垄断协议成立并实施；二是该协议的实施造成了排除、限制竞争效果。 2007 年的《反垄断法》第 13 条、第 14 条将垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议两类。就协议达成并实施这一要件，均由原告承担举证责任。但对于第二个要件的证明责任规则有变化的过程。

1. 横向垄断协议的排除、限制竞争效果推定成立

横向垄断协议的反竞争效果显著，几乎不存在抗辩其反竞争的可能性，因此采用类似美国法上的“本身违法原则”，即只要证明实施了垄断协议，原告或行政执法机关无需论证它造成的排除、限制竞争结果。 2022 年反垄断法新增第 18 条第 2 款，即由经营者（民事诉讼被告或行政执法中的相对人）就纵向价格协议的排除、限制竞争效果承担证明责任，适用举证责任倒置规则。横向协议的违法性要重于或者至少不轻于纵向价格协议，举轻以明重，此时原告的证明责任应当更轻。因此，就逻辑而言，横向垄断协议的反竞争效果是推定成立的，或者由被告抗辩。但反垄断法仅明确了纵向垄断协议的竞争效果由被告证明，并未就横向协议作出类似规定，这就意味着横向垄断协议的排除、限制竞争效果是推定成立的。《新司法解释》删除了《 2012 年司法解释》第 7 条将横向垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证责任倒置给被告的规定，与上位法的精神一致。

2. 纵向垄断协议中排除、限制竞争效果的举证责任区分

相较于横向垄断协议具有排除、限制竞争效果的一致性观点，对于纵向价格限制协议的竞争效果则有不同认识，这反映在证明责任上的差异是非常显著的。行政执法被认为有很强的反竞争效果，应当采用本身违法原则，执法机关无需就此予以证明。但司法机关认为原告应当对此承担举证责任。前述《 2012 年司法解释》虽然规定了横向垄断协议的举证责任倒置，但对纵向垄断协议没有说明，也就是采用原告举证的一般原则，这在彼时正在二审的强生案中得到了印证。 2022 年《反垄断法》第 18 条第 2 款明确了这一规则，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”该表述实际上内含着原、被告对于纵向垄断协议排除、限制竞争效果的举证责任差异。

《新司法解释》第 21 条对此类举证责任作了明确分配：《反垄断法》第 18 条列举的两种纵向价格垄断协议由被告就竞争效果承担举证责任。《新司法解释》删除了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第 25 条第 2 款就《反垄断法》第 18 条第 1 款第 3 项兜底条款中类别不确定的纵向非价格协议，由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任的规定。但这并不意味着相关规则有变化，而是遵循一般民事诉讼的举证原则，即“谁主张、谁举证”。

2022 年《反垄断法》第 18 条新增第 3 款规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”该款规定确立了以市场份额为基础标准叠加其他条件的纵向垄断协议的“安全港”规则。 2022 年发布的《征求意见稿》第 25 条第 3 款对此明确了当事人适用“安全港”制度的举证责任，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议，被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。”举证有三个步骤：一是原告举证证明纵向价格协议成立并实施；二是被告证明其符合“安全港”规定；三是举证责任转至原告，原告要进一步证明虽然被告在“安全港”内、市场份额有限，但该协议依然具有排除、限制竞争效果。原告举证成立的，被诉垄断行为成立。《新司法解释》删除了上述第 3 款，但根据第 23 条第 2 项规定，当原告就纵向协议提出诉讼并要求被告承担法律责任时，如果被告符合“安全港”标准的，人民法院不予支持。对比《征求意见稿》不难发现，《新司法解释》对符合“安全港”的纵向协议不再进行后续审查，原、被告双方无需就反竞争效果进行辩论，也就是从规则层面保障“安全港”内的纵向协议是绝对安全的，不构成垄断协议。规则简洁、明确，有利于息讼、定分止争。

3. 其他协同行为的举证责任

其他协同行为隐蔽性强，难以取得证据证明、认定。为此，《新司法解释》第 18 条吸收了《禁止垄断协议规定》的相关精神，进而有所突破。一是列举了 4 个考虑因素，包括（ 1 ）经营者的市场行为是否具有一致性；（ 2 ）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；（ 3 ）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（ 4 ）经营者能否对行为一致性作出合理解释。二是明确了举证责任分配规则：当形成初步证据时，能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，因为达到了高度盖然性标准，举证责任转至被告一方，由被告就行为的一致性作出合理解释，以判断是否构成协同行为。三是根据前述 4 个考虑因素，确定了构成初步证据的两种要素组合： (1)+(2)+(4) 或者 (1)+(3)+(4) 。从实质合理的角度，需要证明经营者之间进行过意思联络或者信息交流、传递；如果难以证明的，可以考虑通过客观的、典型的市场变化指标进行替代性判断。值得注意的是，相较于《征求意见稿》第 20 条，《新司法解释》第 18 条删除了“相对一致性”的表述，统一使用“一致性”，这显示出《新司法解释》对于引入具有不确定性的概念的审慎态度。

4. 垄断协议豁免的举证责任

根据反垄断法的规定，当一个协议被认定为垄断协议时，其前提是它的排除、限制竞争效果就是确定的。在某些极特殊情况下，损害竞争法益是出于实现某种社会公共利益的考量，此时的垄断协议就可以被豁免。如前所述，《反垄断法》第 20 条规定已然确立了法定情形下可以适用垄断协议豁免制度，并明确将举证责任分配给经营者，也就是民事诉讼中的被告。与此相适应，《新司法解释》第 27 条规定了在司法实践中被告主张适用垄断协议豁免制度时应当承担举证责任，这与上位法的规定一致。

三、反垄断诉讼的民事法律责任

民事责任是对受害人民事权益的救济，是违法民事主体对另一个民事主体所应承担的法律后果，反垄断法上的民事责任遵循侵权法的一般原理。《新司法解释》的“民事责任”部分在《 2012 年司法解释》的基础上从责任类型、损失计算、横向垄断协议经营者的损害赔偿请求权等多维度进行了完善和细化，在关键性的实体性问题上有大幅修改。相较于一般的侵权责任目标，保护竞争秩序的目标取向非常鲜明，充分考虑到反垄断的特征及其实施过程中所面对的复杂经济情况，这些观念在具体制度设计方面均有所体现。

（一）民事责任的延伸及其适应性

《新司法解释》第 43 条规定了民事责任的形式，在《 2012 年司法解释》第 14 条第 1 款既有的停止侵害、赔偿损失两种责任形态基础上，《新司法解释》第 43 条第 2 款增加了“作出必要行为以恢复竞争”的法律责任（以下简称“恢复竞争”）。民事责任的承担方式是落实民事责任的具体形式，是行为人的行为承担民事责任的最终法律后果，据此实现民事责任的威慑力。传统上看，大陆法系和英美法系国家都强调损害赔偿的主导地位，作为对受害人给予最直接、最有效的救济。但是，随着社会经济不断发展，财产性补救愈发表现出功能上的局限性。伴随侵权形态的多样化，也需要侵权责任方式的多样性、开放性，为受害人提供全方位的、更为有效的救济。后文将就赔偿损失进行专门论述，此处聚焦于对其他两种民事责任的分析。

1. 停止侵害

当一个侵权行为被认定违法，停止侵害是自然结果，符合最为朴素的法律逻辑。停止侵害判决是我国司法实务中所常见的，主要作用是及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果。《反垄断法》第 56 条、第 57 条、第 58 条分别规定了实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中的违法行为所应承担的行政责任，首要的是“责令停止违法行为”。反垄断法的相关规定是民事责任中“停止侵害”的上位法依据。由于违法的行为方式呈现出多样化特点，比如达成并实施价格垄断协议或者拒绝交易行为的样态不同，停止违法行为的表现必然不同。我国行政执法机构已经处罚了几百起市场垄断行为案件，但在处罚决定书中的表述不尽相同，比如责令“改正”违法行为，责令“停止”违法行为，具体改正（停止）什么、如何改正则大抵语焉不详，只有在个别案件中行政执法机构结合具体情况有针对性地作出了明示。如阿里巴巴集团滥用市场支配地位案的行政处罚决定书中对行政相对人作出两项处罚决定：责令停止违法行为和罚款，进一步就责令停止违法行为作出指引：（ 1 ）不得限制平台内经营者在其他竞争性平台开展经营；不得限制平台内经营者在其他竞争性平台的促销活动。（ 2 ）当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起 15 日内，向本机关提交改正违法行为情况的报告。（ 3 ）反垄断执法机关结合调查过程中发现的问题制作《行政指导书》，要求当事人从严格落实平台企业主体责任、加强内控管理、保护消费者权益等方面进行全面整改，依法经营。作出行政处罚决定后，行政执法机关作为公共利益的代表机关送达了《行政指导书》。

不同于公共执法，作为私益保护的终极方式，民事诉讼中的法律责任要确定地实现原告诉的利益。因此，停止侵害不能仅仅停留在自然结果的逻辑层面、抽象表达，而是要以保护原告的合法权利为出发点，并具有可执行性。进言之，其含义包括以下几个方面：一是停止侵害适用于正在进行的违法行为。根据民事诉讼的时效规定，适格原告所诉垄断行为在起诉时可能已经停止，这种情况下的判决就不适用停止侵害的责任形式。二是所判令停止的行为限于判决书认定的垄断行为。因此，反垄断民事判决中对于垄断行为的定性尤为重要，比如应当明确是《反垄断法》第 22