【本文节选自《开放时代》2012年第11期。图片来源：中国在线网。请点击左下角“阅读原文”。】
【内容提要】陈端洪教授是国内政治宪法学的主要代表人物，本文主要评述他的《一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》一文，通过重构其关于制宪权的理论模式，进而指出他对制宪权概念在理解上的内在缺陷，及他对人民和宪法之关系的误解。简而言之，本文试图追随陈端洪教授一起思考制宪权、人民与宪法的关系等问题，而同时要反对他。
【关键词】制宪权 人民 宪法 陈端洪
规范宪法学与政治宪法学之间的争论是近年来国内宪法学界颇受人瞩目的热点话题。陈端洪教授是后一流派中的重要代表之一。他的著作《制宪权与根本法》被誉为“我国政治宪法学发展的重要里程碑”。另有学者称，陈端洪的理论“在宪法学中重新确立（了）‘人民意志 / 民主’的核心地位，突破（了）‘法学的帝国’以及解除（了）‘法治’对‘民主’的约束”。可见其对国内政治宪法学的创建之功。《制宪权与根本法》一书主要由五篇文章构成，其中作为“提纲挈领的导论”的第一篇文章最初以《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》为题发表在《开放时代》上，收入该书后删去了“宪法学的知识界碑”这个主标题，而直接以《一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》为题，显然是模仿了霍布斯的类似书名。陈端洪的文章用制宪权的理论对中国的宪法生活做了既切合实际、又颇富意义的解释，也使“制宪权”这个核心的概念变得具体生动起来。本文的思考也主要是受到了他的“对话”一文的启发，不过，在接下来的分析中，我却不得不指出，陈端洪对制宪权概念的理解有着内在的缺陷，他对整个宪法秩序中人民和宪法的关系有着严重的误解。为了揭示其所存在的问题，本文将先大致勾勒出陈端洪的制宪权理论框架，进而指出其框架中隐含的矛盾。换言之，我希望能沿着他的思考路径与他一起思考，但却要反对他。
一、陈端洪的制宪权理论概述
陈端洪思想中的核心概念是制宪权。用他自己的话来说，制宪权是政治学和宪法学的“知识界碑”。陈端洪对制宪权的分析是从主权概念开始的。他正确地把制宪权与主权联系在一起：“主权在历史上解决了两个问题，一个是民族国家的独立主体地位，所以主权就是独立性，另一个是国内权威，也就是秩序链条的终端，所以主权就是最高性。和制宪权相关联的是主权的后一层意义。”换言之，制宪权体现的是主权的对内方面。也正是因此，陈端洪有时径直把制宪权“当作主权的别称”。这样，制宪权作为对内的主权，就同时具有了两方面的含义：一方面，它意味着最高的权威性，是一种最高的命令，或“秩序链条的终端”；但另一方面，它更重要的含义却是指一种生成性的、建构性的权力，陈端洪用了许多词语来描述这方面的特征，如“制宪权是一切权力的本源”，它意味着“创造力”（creative power）、“崭新的开端”、“创生性的原则”，甚至如同革命一样，是“新时间的开端和新空间的开辟”等等。不过，我们可以看到，陈端洪关注或强调的始终是制宪权—主权的后一方面特征。
在界定制宪权是一种最高的建构性权力之后，陈端洪特别探讨了制宪权与人民之间的紧密关系。他说：“制宪权的主体是人民，人民的制宪权就是自我组构权，即全体人民把自己构建为一个政治统一体，一个有意志、能行动的统一体的权力。”人民之所以具有统一的政治意志，因为它已经不再是单纯的人的联合，而是具有某种意义的政治性存在。卢梭对此做了最经典的描述，这也是陈端洪的制宪权理论的依据之一。在现代政治中，制宪权主体只能是人民，这是自1789年革命以来的新政治原则。由此更进一步，就涉及了制宪权与民主的关系，陈端洪明确地说：“谈制宪权就是谈民主。”这可以说是人民制宪权这一概念的题中应有之义。国外学者对此也早已多有论述。陈端洪无疑也是接受这个新政治原则的。
但尽管人民是制宪权的主体，由人民直接制宪却是不可行也不可能的。原因有二：首先“在一个大国，主权者人民不能出场”，真正的人民制宪只有在某些小国才有可能；但更主要的原因恐怕还在于，“因为人民绝大多数没有能力参与讨论”。因此，人民才需要“委派”代表来行使制宪权。“人民只有经由其代表才能完成自我组构，也只有通过代表才能实现自我统治。”陈端洪借用西耶斯的观点称这种制宪权代表为特殊代表。他们是临时性的，“是在特定时刻、且仅仅对某一项事务来说是代表”。这一特殊事务当然就是制定宪法。通过制宪，制宪权的特殊代表实现了人民“自我组构”的目的。而与制宪权的特殊代表相比，“人民的普通代表是常任代表，就是广义的政府”。普通代表是由宪法建构起来的。相应地，他们的权限由宪法决定。通过普通代表，人民实现“自我统治”的目的。不过，陈端洪也暗示了中国宪法体制的现实与西耶斯的观点存在差异，他说：“中国实质的宪法体制的特点是，制宪权代表常在，和宪定权同在，并凌驾于宪定权之上……制宪权的代表被置于国民或民族的地位，天然地不受制于宪法。”他称此为“制宪权的例常化”，并且肯定了这种例常化所具有的优越性。
在具体涉及人民与宪法的关系问题时，陈端洪区分了因“时间特性”或“时间意识”的不同而导致的三种不同状态或不同阶段，即“立宪时刻”、“改革时期”与“常态政治”的区分。这里比较难以区分的是前两个阶段。陈端洪认为“改革时期”在宪法学上介乎立宪时刻和常态之间。它具有例外状态的某些特征，但又不是完整意义上的例外状态。而在界定立宪时刻时，陈端洪说，立宪时刻“泛指社会变革被宪法化的时刻，包括严格的原初制宪时刻和随后宪法变迁的时刻”。这里的“随后宪法变迁的时刻”与“改革时期”看来没有本质性的区别，因此，两者似乎可以都包含进“立宪时刻”的“泛指”含义中。这样，实际上就只存在“立宪时刻”与常态政治这两种状态或两个阶段了。
我们先来看“原初的制宪时刻”。在这一情形下，人民的身份是主权者：“人民作为主权者，存在于宪法之外，宪法之上。这即是说，它的权利不是宪法赋予的，宪法不过是将其权利作为原则宣示出来罢了。”据此，我们至少可以推断出三层含义。其一，人民的存在是先于宪法的，因为通过运用人民的制宪权，宪法秩序才建构起来。没有人民的前提性存在，何来宪法秩序的建立？如中华人民共和国第一部宪法的制定，先得有“中国人民”这个主体。其二，人民的存在是高于宪法的。在创制宪法的时候他们是从无中创造出宪法，就如同神从虚无中创世一样。之前存在的法律或宪法不对他们发生任何的效力。“制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。”最后，尽管立宪时刻是非常政治状态，人民制宪的目的却是走向常态。“制宪权指向革命的后一阶段，即新事件的开端和新空间的开辟，仿佛是空穴来风……制宪权不把暴力作为概念的构成要素，祛除了血腥，为规范之治铺平了道路。制宪权是非常的，却是常态的发端。”
从理论上来说，宪法创制之后就应该过渡到常态政治。此时，人民的身份也有所改变。陈端洪说，人民拥有主权者、宪法权利主体和臣民三种身份，或者说，“人民有三个身体”。但是，在常态政治中，作为主权者的人民隐退了。隐退指的是人民从主权者转变成了宪法权利主体，也就是说人民从宪法之外或之上转移到宪法之内。“人民（通过代表）制定宪法之后，马上转化为宪法权利主体。作为宪法权利的主体，和作为主权者不同，他们需依照宪法、法律行使其权利。”与此同时，人民又获得了他们的另一个身份，即臣民。根据卢梭的理论，陈端洪把积极状态的人民称为主权者，而消极状态的人民称为臣民。“在政府尚未创设之前，政治的统治与被统治的关系或者官民关系尚未形成，人民并未进入真实、具体的政治关系中。有了立法的人民和执行的政府，于是就有了臣民。”也就是说，在作为制宪权的主体创立宪法、成立政府之后，人民就转换成了服从身份的臣民。无论是作为宪法权利的主体，还是作为臣民，人民都是处于宪法之内的，他们的身份是由宪法、法律创制和赋予的。但是，这并没有穷尽“人民”的全部内涵。陈端洪指出，人民隐退并不意味着人民不存在了，相反，人民始终“无形态地、无组织地并立在宪法的旁边”。这种“在宪法之旁”的人民可以理解为公意、民意或公共精神。既然一切权力属于人民，维持宪法的权力自然也属于人民。但由于前两种含义上的人民都处于宪法规定的范畴内，因而，严格说来，只有处在宪法之旁的人民才是宪法的“自然”守护者。但是，陈端洪认为宪法之旁的人民作为宪法的守护者只能在“政治哲学上和宪法文化上是成立的”，而在“‘机关’意义上说不通”，因而，仍需要设置某种专门的机构。易言之，他似乎认为这种“宪法之旁”意义上的人民只是一种抽象空洞的说辞，在实际的政治生活中不具有可操作性。如此一来，所谓“宪法之旁”的人民的含义就变得暧昧模糊了，而“制宪权的常在代表机构”之类的设置也就不可避免了。但这不是与他说的在常态下，“主权者会退隐，主权者代表机构会解散”的观点相矛盾了吗？或者反过来问，制宪权会退隐或消失吗？
也许是由于有这些困难，所以陈端洪虽然认为作为主权者的人民在制宪之后退隐，或者“马上转化为宪法权利的主体”，但这并不意味着宪法创制之后就可以进入到常态政治中。所以才有一个“改革时期”，或者说“宪法变迁时刻”。他把这个时刻与原初的制宪时刻“泛指”为立宪时刻。在这一“过渡”时期，作为主权者的人民还是会通过代表的方式不断地出场。如陈端洪所说：“制宪权是藏不起来的。Pouvoir constiuant这个词除了宪法学讲的制定宪法的权力的具体意义外，更本质的是主权，主权是恒定的原则……这东西你如何藏得起来？藏就是镇压，可对于一种代表先进生产方式和文化的创造力，镇压终归无效。”如果宪法不能吸纳这些要素，就有可能导致暴力革命，只有通过“制宪权的例常化”和“代表化”才能使这些不断涌动的创造性的力量具有可控性和有序化。这样，在原初的制宪之后，还是会有新的立宪行为不断涌现，“故而，立宪时刻频繁显现”。而所谓的常态政治，似乎就成了一个可望而不可及的美丽幻景，向常态政治的“过渡”，则成了一段“过”不去之“渡”。
二、几点质疑
以上主要从制宪权与主权、宪法与人民这两个角度概述了陈端洪的制宪权理论，在概述过程中，我们也已经或隐或显地指出了其理论中存在的问题。下面的讨论将集中在几个主要的问题上。
首先，如前所述，陈端洪对制宪权的论述隐含着某种特定的时间—历史模式，有一个开端的时期（原初的立宪时刻，如同上帝创世），也有一个终结的时期（常态时期，神迹消逝，留下宪法之“经”，只需要拜［民主］神念“经”就行），而现在，我们正处于这两端之间。这种黑格尔式的封闭历史模式是否合理姑且不论，但显然由于这一模式，陈端洪过于把制宪权与规范相互对立起来了。要么是一种制宪权频繁运用的状态，要么是制宪权消失的宪法常态，似乎制宪权与宪法规范之间是难以同时共存的。但事实上，制宪权与规范之间并不一定是非此即彼的机械对立，而完全可能是一种并存关系。施米特就指出，制宪权的首要特征是其常在性或恒久性，也就是说，它与某种具体的政治存在共始终。就此而言，谈论制宪权的退隐似乎也是不恰当的。即使在常态的宪法规范状态下，作为制宪权主体的人民也是无组织、无形态地处在“宪法之旁”而存在的。而施米特所说的“人民处在宪法之旁”这种特殊的关系也隐含地告诉我们，制宪权与宪法规范其实是可以同时并存的。如施米特所说：“只要存在着制宪权，就总是存在着最低限度的宪法。”反过来，我们也可以说，即使在最纯粹的规范常态下，作为政治意志的制宪权也从没停止其存在过。“只要可能，制宪权便始终存在，与一切源于制宪权的宪法以及在宪法框架内有效的宪法法规同时存在，并且凌驾于后者之上。”就此而言，设想有一种从制宪状态向陈端洪所理解的规范状态的过渡是不切实际的，因为陈端洪所理解的常态宪法规范状态是一种终结式的制宪权退隐的状态。
由于把制宪权与规范过多地对立起来，在陈端洪的制宪权理论中，就无法区分制宪权与专断意志之间的差别。从陈端洪对中国宪法生活的分析来看，他认为只要是对宪法作出的任何新政治性决断都是制宪权的运用。在他看来，每一次对宪法内容的实质性改变，都是人民制宪权代表对宪法的介入。因为制宪权是最高的权力，它自身不受任何外在规范——宪法或法律——的限制，所以制宪权主体原则上可以作出任何新的政治决断。但是，这样一来，如何防止制宪权代表（尤其是陈端洪所说的“制宪权的常在代表”）自身不蜕变为一种专断意志？这种制宪权与专断意志的差别何在？在陈端洪那里似乎看不到对此的警惕和防范。事实上，制宪权不受外在规范的限制并不意味着制宪权不受任何的限制。制宪权要成为制宪权是有其内在的原则的，也就是说，只有当某一行为符合某种内在原则的指引时才构成制宪权的运用，否则，即便该行为创制了某种宪法秩序，它也还只是专断的意志。根据凯里维斯（Kalyvas）的研究，constituent power（制宪权）的动词to constitute（制宪），源于拉丁文constitūere。它由两部分组成，即con-和statuēre。con-的意为“和”（with）、“一起”（together），而statuēre则包含“建立”（construct）、“创立”（erect）等意义。所以，“constitūere这个词从字面上来看指共同创建（founding together）、协调一致地创建（founding in concert）或一起创造（creating jointly）的行为”。因此，一个创制宪法秩序的行为要成为真正意义上的制宪权的运用，它必然包含“集体性”、“主体间性”、“非人格化的”、“合作性”和“公共性”等特质。也就是说，如果我们设想人们要一起创设一个新的宪法秩序，那么要让这个一起创制的行为成为可能，人们必须要遵循一些原则，比如给予每个人都有平等的说话权，在这个过程中允许有不同意见，允许进行充分的讨论，没有人会被排除在外等等。不然的话，怎么能够说这个宪法是一起创建的？由此可以看出，尽管制宪权并不受到外部规范的约束，但由于制宪权本身所含的内容，任何制宪权的运用都隐含着这些基本的原则，否则我们不能说它是制宪行为，而是纯粹强力意志的实现。“如果制宪行为的集体性和包容性的意义（collective and inclusive meaning）没有根据其语义上的含义得到遵守并加以执行，有效的法律规范就不会存在，以这种方式创制的法律是无效的。它们仅仅只是一种伪装成正当（right）的强力（might）的表达而已。”
在阐释了制宪权与规范的关系之后，我们有必要阐述民主的问题。陈端洪之所以强调制宪权在制宪之后的反复运用，说到底也是因为他强调民主的作用。他谈到，“政治生命的原则在于主权的权威，为此，人民必得出场”。也就是说，他认为法治并不是制宪之后政治生活的全部，政治生命的维持还得诉诸人民的直接或间接出场。不过，在陈端洪看来，“宪政主义者对于民主犹如叶公之好龙，他们不过是要借用人民制宪权来确立宪法的正当性，但他们害怕人民制宪权被激活，害怕人民的激情泛滥，他们希望通过宪定权力的理性化运用来满足人民的制宪冲动”。陈端洪的批评有一定的道理，却也不尽然。宪政主义者确实担心制宪之后制宪权的滥用，但这并不意味着他们要用宪法或宪定权来彻底消解人民的激情。事实上，在陈端洪所批评的宪政主义与陈端洪本人所持的立场之间存在着一种中间的立场。这种中间立场既可维持宪法在制宪之后的稳定性，又可以保持发挥人民的激情。换句话来说，制宪之后，人民要发挥作用，但其发挥作用的方式却并不一定要通过运用制宪权介入宪法秩序（即人民凌驾于宪法之上）来实现。施米特关于人民在宪法之旁的思想其实已经为这个方式的建构提供了值得借鉴的理论资源。
在《宪法学说》的第十八章，施米特提出了一个非常有意思的理论。他认为人民和宪法之间存在着三种不同的关系。第一种是人民在宪法之前和之上。这指的是陈端洪所讲的原初制宪时刻的状态，或者当政治体面临生死存亡的危险时刻。此际，原有的宪法条文或框架失效或部分失效，人民不受任何外在规范的限制。第二种关系则产生于制宪之后，人民处于宪法之内，也就是说“人民在宪法的框架内行使宪法律规定的权力”。这就是陈端洪所说的人民作为宪法权利主体和臣民而存在的状态。但如我们前面所说，这并没有穷尽“人民”的内涵。事实上，施米特认为在进入正常的宪法生活之后，人民还会和宪法发生第三种关系，即人民在宪法之旁。陈端洪也提到了这种关系，但他对此的理解似乎比较含混。而施米特对此则有精确的论述。施米特认为，人民处于宪法之旁绝不能等同于人民在宪法之上或宪法之内。在制宪之后，尽管人民常常需要根据宪法律的规定来行使其民主的权力，如选举和表决等，但这些活动并不能涵括人民的内涵。事实上，“人民始终不只是一个履行公务的官署，除了履行宪法律安排的活动（公民直选和公民投票）之外，它本质上主要是作为一个无组织、无定形的实体而存在下去”。正是这种处于宪法之旁的人民最具体地阐发了民主的内涵，因为它构成了公共领域的空间。“人民仅仅出现在公共性的框架内，正因为有了人民，公共性才得以产生出来。人民与公共性是并存的关系，离开了公共性，就没有人民，离开了人民，就没有公共性。惟有在场的、实实在在地聚集起来的人民才是真正的人民。”而且这种人民是在宪法之旁意义上的人民，因为，虽然“宪法律将某些权限（选举和表决）授予人民，但这并没有穷尽人民在一个民主国家中的行动能力和意义。在所有这类规范的旁边，人民一直作为直接在场的——不以先前的规范、有效性和假定为中介——活生生的实体而存在着”。最能表明人民之活生生地在场的，也恰恰是在其“无组织、无定形”的行动中，如“喝彩”，或“通过沉默或小声咕哝对喝彩表示拒绝”。而民意则是这种人民在场在“近代的大国里”的表达方式。“民意是现代喝彩方式。或许，这是一种松散的喝彩方式，……但是，民意的本质和政治意义恰恰在于，它能够被解释成喝彩。……民意产生并存在于‘无组织的’状态下，如同喝彩一样，倘若民意变成了一种公务职能，它就失去了自己的本质。”以民意的方式在场的人民不在宪法之上，因为它不是要“对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断”，因而不会导致宪法秩序的实质性断裂或改变，而只是显示其作为“制宪权”主体的在场及其活力。而这种在场恰是一种健康的宪法生活中很必要的环节。它既体现了制宪权中所强调的民主、人民、民意的重要性，防止了宪定权在行使过程中可能产生的法律机械化，同时它又不存在人民凌驾于宪法秩序之上时可能出现的断裂甚至倾覆。有学者认为，施米特关于宪法与人民的这第三种关系模式“是重新思考制宪权所遗留问题的出发点，而且可以运用他的理论，在宪定权的框架内，去指导有效的大众参与形式，而不会损害宪定权的稳定性”。因而，施米特所描述的关于宪法与人民的这第三种关系对我们来说更具启发意义。因为从这里看出，要保持政治生活的活力，并不需要诉诸一种凌驾于宪法之上的强意义上的制宪权，只要允许并保持宪法之旁的人民的存在就可以了。
至此，我们可以总结一下从立宪状态向真正的常态政治进行过渡所应有的内涵。如上面所说，制宪权与宪法常态并不对立，它们都是作为政治共同体的人民借以自我决断、自我组构的方式，那么，从前者向后者的过渡也就顺理成章、自然而然了。确实，原初的立宪时刻是一个非常特殊的例外时刻。在这一例外情形中，任何的法律秩序都失效了，但作为政治统一体的人民却依然存在，人民通过表达其制宪意志，“作出了构成宪法内容的政治决断”，并在此基础上，选出代表，构建组织，制定程序等进行自我管理。形形色色的宪法正是从这种制宪权行为中产生出来的，制宪权就其本质而言就是以导向常态规范为目的的，而且，它也只有通过建立常态的宪法秩序才算真正地实现自己。当然，即使在常态的宪法秩序中，作为一种政治意志的制宪权（即人民）也始终存在，甚至有可能对其原先的政治性存在作出不同的政治决断。但在这两种情况下，作为制宪权主体的人民的存在方式是不同的，在常态秩序中，作为制宪权主体的人民是在宪法之旁存在的，而当其对原先的政治性存在作出新的政治决断时，它就凌驾到了宪法之上。这里的关键是不能混淆“在宪法之旁”与“在宪法之上”，后者其实是意味着非常状态或例外状态。因而，从立宪状态向常态的过渡，实际上就是指人民从宪法之上下降到宪法之旁（和宪法之内）的状态。这样，尽管制宪权常在，但这并不意味着人民会频繁地动用其制宪权，凌驾于宪法之上，甚至使这种凌驾式的突显“例常化”。陈端洪所讲的制宪权在制宪之后的“例常化”运用，恰恰就是作为制宪权主体的人民不愿安处在宪法之旁，而想一再地凌驾到宪法之上的结果，而这就意味着常态的宪法秩序无法建立起来，进而意味着制宪权的失败。因此，当陈端洪肯定制宪权的例常化运用时，表面上他是强调了制宪权的至高性，但实质上却有可能是对制宪权的滥用和亵渎。因为这意味着制宪权的不断自我否定，从而永远都无法实现自己的正常目的。所以，一种内在自洽的理论应该审慎对待在制宪之后制宪权的动用。
郑 琪：华东师范大学法律系
【请点击左下角“阅读原文”。】
