作者李翔（已获作者授权），来源：刑事实务，版式：智合LawSchool。
再谈“借虎杀妻”案例题
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我本着对刑法学术严谨的态度和司法考试高度负责的精神，“预测”了2016年司法考试刑法学科可能出现的重要考点并就此编写了一道案例题，结果竟然“印证”了一些娱乐圈的热点。经新华社、腾讯、搜狐、新浪、网易、凤凰、上海文汇报等社交媒体报道以及“华政青年”、“刑事实务”和“法律读库”等众多微信公众平台推送，其中“刑事实务”公众号阅读了近30万人，竟一时间让我有点“找不着北”。大量信息五味杂陈，有人问我说，他准备结婚，给看看放在啥时间比较合适？有的说，能否给他们新出生的孩子起个名字，将来能保准孩子大富大贵。甚至有人问我啥时候开展“掐指算命”业务？是否需要经纪人？（我说，女的，可以考虑，男的，免谈。）
有一天晚上去饭店吃饭，两个女服务员竟然认出我，其中一个马上说有问题要问我。我说你也是学法律的？她说不是，说她先生最近经常很晚回家，她每次打电话问他，你在哪里啊？对方回答，在外面。你在干什么啊？对方回答，有点事。和谁在一起啊？对方回答，你不认识。什么时候回来啊？对方回答，等一会儿。然后就把电话挂了。她一脸虔诚地问我，这是怎么回事啊？我问她，你先生是做经纪人的吗？她说不是，是做房产中介的。我说那没关系，估计是陪客户去看房子了。
此后，连续几天，我每天上午看《人民日报》，晚上七点准时收看中央电视台一套新闻联播，情不自禁自言自语：“怎么还没有报啊？这敏感度也忒差了点。”我太太坐在边上说：“新华社已经代表了，你总要给奥运会和中国女排留点版面和时长吧？！”我这才若有所思的回答说：“哦，对哦，健儿（含女）们正在为国争光呢哈，应该，太应该了。”但是，太太觉得我有点不太对劲了。第二天早上起来，伸出一个手指问我：“这是？”，我说：“手指。”她啪的拍了我一下脑袋说：“我问你这是几？！”“哦，一。”我回答说。她这才放心的让我去做早餐了。
就在我还沉浸在这“自我膨胀”的“精神自慰”的短暂快感之中时，接踵而来的各种争议和“冷水”搞得我有点措手不及。据说这道题已经“流毒”甚广，并且引起了广泛讨论，争论比较激烈。在我公布参考答案后，尽管我还特别强调了这个答案只是我个人的看法，不是完全绝对的真理，因为在人文社会科学领域，很难有绝对的真理——尽管每个人都认为自己掌握着“真理”。但还是引来了很多始料未及的事情。理性平和商榷探讨的有之，鼎力支持力挺的有之，冷嘲热讽的有之，人身攻击的有之……总体上，可能“吃瓜的群众”应该还是占大多数吧。总之是搞得有点“乱”，简直一时间，驴马接吻，鸡犬同眠。但是，我仍然认为，此题的正面的积极的意义是存在的，是主要的。多个省（直辖市）检察院已经发文：“为增强广大青年干警业务学习的趣味，激发钻研业务知识的积极性，进一步提升执法办案能力和水平……决定就该案开展案例讨论沙龙活动。”
我想就单从司法考试的角度来说明，我为什么会作这样的预测题和为什么会给出这样的答案？因为不是专门的专业论文写作，所以我暂且既不“引经据典”，也不“长篇大论”，留作以后。现在，我仅仅以一般人能“看得懂”的方式，就“刑法上的行为”做一个简要的回应。（绝不涉及案情中其他任何与司法考试以及刑法问题无关的问题）
请看：有过三年司法考试真题中考察了关于刑法上行为的试题：
关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？
A．甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪；B．甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪；C．甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪；D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪。当年给出的答案是C。
2012年卷二单项选择题第5题，下列哪一行为构成故意犯罪？
其中，A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡。当年给出的标准答案是，A项不选。即不构成故意杀人罪。
2013年卷二单项选择题第5题。
甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A．甲的行为属于作为的危害行为；B．甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系；C．甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪；D．甲的行为构成过失致人重伤罪。当年给出的标准答案是C选项。
从历年司法考试出题上看，刑法上的行为，是司法考试复习的重点。（当然，刑法上的行为，更是刑法学研究上的重中之重的问题，这说明司法考试的命题把握得非常好，不会去考察那些很偏僻的问题或者法条）而刑法上行为分为作为和不作为。就作为的判断而言，
总体上就司法考试来说，以考察“可归责的危险理论”为重心。
不能将任何生活中所说的任何身体的动作（包括语言）都理解为刑法意义上行为。所谓可归责的危险理论认为，只有行为人制造或者增加了刑法上禁止的风险，才能被评价为行为上的行为。如果风险本身是存在的，或者行为人制造的风险非常小，则不可以将其评价为刑法上的行为。
