按照西方学界的通说,法律人类学起源于社会人类学。 早期的社会人类学家,如摩尔根、巴霍芬、麦克伦南等,大多都有法学知识背景, 他们将研究的主题放在“人”的领域。 19世纪后半叶,随着殖民主义的不断深入,统治者需要国内学者为其殖民合法性建构缜密的理论体系,不仅如此,为了维持统治秩序,其还需要学者们帮助其发现殖民地内部存在的社会结构问题。社会人类学从此将研究的重点由“人”缩小到特定“人”所生活的“社会”。
不过,20世纪之前,社会人类学家在对西方殖民主义地区的非洲部落进行“社会”问题分析的过程中,或是对法律问题一笔带过,或是对法律问题做轻描淡写。因为,在他们看来,殖民地所在的部落社会,还处在社会进化的初级阶段,其文明还是一种野蛮文明。
20世纪初叶,第一代法律人类学家的代表人物马林诺夫斯基通过对特罗布里恩群岛的社会调查,向学界证实:法律问题是部落社会研究领域的一个重要问题,部落社会也存在法律,“野蛮人”对法律的态度,并不是像19世纪那些喜欢“臆测的”理论人类学家们所想象的那种“自动的遵守”,而是秉持“权利-义务对等的原则”。 马林诺夫斯基的观点,遭到了同时代诸多学者的反对,比如,在布朗看来,法律的核心要义是“政治上有组织的社会权力对社会控制的运用”,其是国家的特有“物”,部落社会没有法律,只有习俗。
虽然饱受批评,马林诺夫斯基有关部落社会存在法律的观点一经问世,还是在西方理论法学界引起了巨大反响。虽然马林诺夫斯基有关部落社会法律的观点表达的较为模糊,但还是唤起了学者对部落社会法律问题的注意。20世纪中叶,作为第二代法律人类学家代表人物的格拉克曼,通过对部落社会司法过程的实证研究,以详实的田野调查材料及缜密的论证逻辑向学界展示了部落社会法律问题的复杂性。在格拉克曼看来,部落社会的法律文明是一种混合法律文明,但就“法(非洲巴罗策部落的洛兹语是‘mulao’)”这一概念本身来说,不仅包括了西方殖民国家的成文法、部落社会的成文法,还包括道德、风俗、习惯、惯例等,这些“法律”共存于部落社会的法律文明中。 法律并不就是国家成文法,还包括各种各样的风俗、习惯。这种强调法律多样性的理论,被后世学者称之为法律多元理论。
20世纪60年代以后,随着格拉克曼、霍贝尔、博汉南等对部落社会法学研究的深入,法律多元不仅成为法律人类学部落法学研究领域的重要问题,还受到了西方工业文明国家的关注。有关西方工业文明社会内部国家法与民间法、历史上的国家法与当下的国家法关系的讨论日益受到关注。现今,在西方学界,相较于人类学家,法学家更喜欢用法律多元主义理论去分析法律发展过程中的相关问题,因为,在富勒(Chris Fuller)看来,有两个根本却又无可争议的事实潜藏于法律多元理论的发展框架之下,一是世界上的每个人在形式上都受制于国家法;二是国家法与其他一些非国家法共存于一个国家的法律制度体系中。 法律多元理论是法律人类学的核心理论,其是对国家法中心主义的反思与批判,强调权力多元体系下的规范多元。
国内法学界对法律多元理论的关注始于20世纪90年代初期,苏力、梁治平、陈兴良、黄进等学者曾分别从法理学、法律史、刑事法学、国际法学等视角对西方法律多元的理念、价值与功能等做了介绍并借用此理论对中国的具体法学问题进行了实证分析,比如,苏力就指出,法律多元主义理论来自于法律人类学研究,其不仅在非洲、亚洲的殖民地区普遍存在,在欧洲、北美等工业文明国家内部也普遍存在,意识和承认法律多元理论在中国法制现代化建设中有着重要的现实意义。
法律多元主义理论作为法律人类学知识体系的一个重要组成部分,为国内学界引进已有20多年的历史,其间,其对拓宽传统中国法学知识领域做出了一定的贡献。
首先,法的知识领域由国家法拓宽至包括民间法在内的多元法。有学者认为,中国古代法的研究可追溯至春秋战国时期, 不过,那时有关法的研究与讨论基本属于贵族的专利。法的知识内容主要是礼,礼是源于华夏民族最原始的一种习俗,礼虽在名义上不同于法,却实际发挥着规范社会生活的任务。 秦亡汉兴,以礼为基础而发展起来的儒家思想一跃成为国家的正统思想,此后儒家思想便开始了一个对中国法制的全面渗透过程, 在长达两千余年的“儒家独霸时代”, 法的知识主题是犯罪与刑罚。虽在具体的法律发展过程中,官方不断强调礼与法分属两种不同的规范类型,必须结合起来才能发挥作用。比如,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。” 事实上,在中国古代有关法的研究过程中,是将礼与刑同时放在一个层面,甚至可以说,更加关注礼的内容研究,因为许多有关刑的解释是以礼为基础的。无论是对礼还是对法的研究,其都是一种国家层面的规范研究。换言之,在中国古代,法的知识领域仅仅局限于国家法。之所以会形成这种传统,其很有可能的原因便是受专制集权理论之囿。这也致使“法自君出”的法源逻辑不言自明,由此,在国家法知识领域内从事研究是学者的习惯性思维。
清末以来的百年历史,中国法学一直处在对西方法学知识体系的移植过程中,无论是新中国建立初期的“仿苏”,还是改革开放初期的“仿欧”,移植西方法律的目的都在于建构一套在数量与质量上皆可观的法律体系。彼时,虽然法学的研究内容不再是对传统中国的“礼”与法的关系的条分缕析,但还是停留在对“新制定的国家成文法规范的阐释与分析”层面,换言之,法学研究的内容主要集中在国家法规范的意义阐释与适用方式等层面。直到法律多元主义理论被引进,有关法的研究范围才被进一步拓展,那些散落在民间的风俗、习惯,才开始以“民间法”、“习惯法”的名义被纳入法的知识领域。
受法律多元主义理论影响,以谢晖为代表的民间法研究者掀起了一股学术潮流,他们坚持将民间法作为法的知识体系的组成部分,并呼吁学界、实务界应对其引起足够的重视。自20世纪90年代末以来,这股潮流吸引了诸多理论法学家及部门法学家的目光。“民间法学派”也应声而起,他们的研究主题,不仅关涉国家成文法的阐释技术及国家成文法之间的逻辑结构是否严谨等,同时还关涉民间法的意义阐释、民间法为什么可以成为国家法秩序的重要组成部分及民间法为什么可以发挥国家法难以发挥的现实功用等。“民间法学派”认为,民间法作为国家法的法律渊源之一,被纳入正式的国家法律秩序,有着重要的现实功用,其具有法学的知识品格。
与民间法同时展开的,是有关习惯法的研究。不过,国内有关习惯法的研究早在上个世纪80年代就开始了,彼时,一批研究民族史的学者从民族学的视角对一些少数民族的习惯进行了梳理, 这与后来法学界有关习惯法的研究存在着较大差别,因为前者更多关注的是现象陈述,而对习惯法的形成机理及规范作用未做分析。与民间法研究不同,自习惯法研究伊始,研究者便将重点放在少数民族习惯法内容的梳理与介绍领域, 这与马林诺夫斯基、格拉克曼、霍贝尔等法律人类学有关部落习惯法的研究在内容(如婚姻、生产、继承等)上有不少相似之处。回族习惯法、藏族习惯法、瑶族习惯法等少数民族习惯法的专门研究便是其中的代表。由此,从事习惯法研究的学者认为,无论是从理论还是规范上分析,习惯法都应在我国法制中占据次要渊源的地位,应该成为法的知识内容的重要组成部分。
其次,受法的知识领域拓展的影响,在司法实践中,民间法、习惯法开始受到重视,司法渊源由单一的国家法扩展至包括民间法在内的多元法。
不同文化类型的国家,其对司法目标的预设与要求是不同的。受儒家思想影响,中国传统法官在司法实践中并不喜欢刻板地适用法律,而宁愿使判决合乎情理, 这一点与欧洲大陆法系国家,特别是德国的实践存在明显不同,中世纪伊始,德国便萌芽出以立法权为中心的法理念,法官对制定好的成文法的刻板遵守成了德国司法的主要特质。
20世纪中叶,随着法律多元理论的不断发展,有学者提出,对部落社会的案件审判不能完全套用西方法学意义上的成文法/判例的司法逻辑,而应注意到司法所在地区的民间规范及当事人的关系结构, 不仅如此,还要注意到案件审结后,当事人之间的关系的可能发展情况。 这种将司法过程中的法律渊源拓展至国家法之外的法律多元主义思维,经过几十年的发展,现今已为欧美现代文明国家所接受。
我国改革开放初期,随着国家政治话语的转变,独立审判开始受到重视。“独立审判,只服从法律,以人民的利益为归宿”开始作为司法的基本原则, 不过,受制于当时国家成文法规范及受过专业知识训练的法官数量的有限性,不少案件的审理还是难以做到依法裁判,依政策、原则裁判的情况普遍存在,这种情况直到20世纪90年代中后期才得到显著改善。
自20世纪中后期以来,我国立法数量以非常迅猛的速度增长,其中1993年至2002年的10年间,全国人大及其常委会便制定颁布了98件法律, 国家法立法数量的增长并没有完全排斥民间法的成长空间,在《民法通则》、《物权法》、《合同法》等法律中都为援引习惯来解决纠纷做了原则性规定, 从法理层面来讲,这些原则性规定为民间法进入司法裁判过程提供了一种现实可能性, 不过,承认民俗习惯为司法的渊源之一,并不必然意味着法官在司法过程中就会心甘情愿地运用民俗习惯来作为裁判的依据或国家法的补充。要完成对民俗习惯的援引过程,至少有五个因素不容忽视:第一、法官对当事人所在地域民俗习惯的了解程度;第二、民俗习惯本身与法律规范不存在冲突;第三、法官的民间法思维;第四、对司法目标的理解;第五、法官的司法经验与技术。
早在10年前,江苏省姜堰市人民法院对“将民俗习惯作为司法渊源”这一问题便进行了认真探索,并积极付诸实践。有学者认为,其在司法实践中对民俗习惯的重视与援引,并非只是纯粹的追求实效的结果,而是在对传统机械的成文法思维教训进行思考后,结合当地社会、文化、经济特点而进行的理性司法尝试。 姜堰法院从法律多元主义视角出发,积极尝试在民事审判中引入民俗习惯,以最小的成本化解了当事人之间的纠纷矛盾,受到了司法实务界及学界的一致好评。目前,在我国其他地方,特别是西部民族地区的基层法院,在民事纠纷的审判过程中,对民俗习惯的援引已成为一种常态,而这都离不开法律多元理论的知识支撑。