由此衍生出一个问题,当专利权被宣告无效后,专利权人向人民法院起诉,二审维持无效决定,而后,专利权人提起再审,最终专利权被恢复的,在此“暂时无效”期间(无效决定作出后至再审撤销无效决定期间),他人(包括无效宣告请求人)实施的“侵权”行为,是否侵权?
这一“暂时无效”期间应分为两个阶段讨论。在复审委作出无效决定后到北京高院维持无效决定期间,我们称之为“无效生效前”期间;无效决定生效后到再审撤销无效决定期间,我们称之为“无效生效后”期间。
根据上一问题中的思路,行为人在“无效生效前”期间的“侵权”行为构成侵权。而“无效生效后”期间的“侵权”行为是否构成侵权,与其是否构成侵权与行为人是否是善意第三人(包括无效宣告请求人)有关。
(2012)民提字第9号青岛海洋焊接材料有限公司与青岛鑫源焊接材料有限公司、烟台市鑫源焊条有限公司侵犯商标权纠纷提审民事判决书中,关于商标申请注销至撤销核准注销决定期间的“侵权”行为,法院认为:因相信该商标被注销而进行使用的善意第三人,可以不认定为构成对该商标权的侵犯;而明知商标权不应当被注销的非善意第三人在此期间使用该商标的,应认定其行为侵犯商标权。
据此,在专利权“无效生效后”期间,实施“侵权”行为的行为人若是出于对法院裁判结果的信赖,相信该专利权已失效,因此实施了“侵权”行为。尽管经历再审程序后,专利权得以恢复,专利权应视为一直存续,但要求相信已生效的无效决定的而实施“侵权”行为的行为人承担侵权责任,超出了行为人的注意义务,明显不合理。但行为人明知或应知专利不应当被宣告无效,无效宣告决定及法院裁判结果有误的情况下,仍实施“侵权”行为的,应当认定构成侵权。如:行为人提供了伪造的现有设计证据导致专利被宣告无效,再审法院发现证据为伪造,专利权最终被恢复;区别于无效宣告请求人提供了合法的现有设计证据,专利复审委员会及一、二审法院依此认定专利不具有新颖性或创造性导致专利权失效,无效决定生效后行为人(请求人)认为专利权已失效,因而实施了“侵权”行为,但再审法院认为专利与现有设计相比具有新颖性和创造性,专利权被恢复的情况。前者明知或应知无效宣告决定错误,仍实施侵权行为,构成对专利权的侵犯,后者尽管是无效宣告的请求人,但仅是对新颖性、创造性的判断有误,且专利复审委员会和一、二审法院对这一错误认知进行了强化,使行为人有合理的理由相信专利权已失效,行为人仍是善意第三人,其“侵权”行为不构成侵权。
即在“无效生效后”期间实施了“侵权”行为的行为人,若其明知或应知无效决定及法院裁判结果有误仍实施侵权行为的,应当认定其行为侵权,否则,可以不认定为构成对该专利权的侵犯。
同理,若专利由于未缴年费失效并被公告,但其未缴年费是由于不可抗力等因素,最终专利权被恢复。他人在此期间的“侵权”行为是否侵权同样与其是否是善意第三人有关。若行为人由于专利公告信息,相信专利权已失效,因此实施了“侵权”行为,可以不认定为构成对该专利权的侵犯;若行为人明知公告信息有误,仍在此期间实施了“侵权”行为,应当认定其构成侵权。