陈琪霖等 | 商业秘密侵权行为模式之辨析

文/ 陈琪霖 穆倩文 廖正源 泰和泰（深圳）律师事务所

我国的商业秘密侵权或犯罪行为的类型主要通过法律的列举来规定，本文意在明晰《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款第一项、第三项及《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第二百一十九条第一款第一项：“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”、第三项：“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的适用，即对“不正当获取型”及“违约型”行为的认定，对其他类型在此不加论述。

（一）“以不正当手段获取型”法律规定

从商业秘密侵权行为的发展来看，以不正当手段获取商业秘密的方式层出不穷，立法无法做到穷尽列举。因此，《反不正当竞争法》仅列举了几种典型的不正当手段，即盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵，而后采用其他不正当手段作为兜底。此外，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条明确规定其他不正当手段的判断标准为是否违反法律规定或者公认的商业道德。可见，在司法实践中应根据法律规定和公认的商业道德来具体认定手段是否正当，凡是使用不合法手段或违反公认的商业道德的方法而取得他人商业秘密的行为，都应认定属于不正当手段的行为。

（二）“以不正当手段获取型”的司法认定

实践中，倘若侵权人本身并不掌握权利人商业秘密，其获取商业秘密的行为是通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段进行的，那么这种行为应当被认定为属于以不正当手段获取型，适用《反不正当竞争法》第九条第一款第一项规制，这一点在实践中已成为共识。

但存在另外一种情形，即员工在正常工作期间仅可以知悉相关商业秘密，然后又采用不正当手段获取了该信息，是否可以认定为“以不正当手段获取型”侵权，学者观点不一。 有学者从不正当手段获取与违约获取的本质区别在于商业秘密来源是否合法或正当为由，主张行为人参与了商业秘密研发或者工作使用而知悉该项商业秘密，由于其接触、掌握商业秘密是合法正当的，之后违反保密协议擅自复制的行为，不属于不正当手段获取，而是违约获取情形。 [1] 有学者则认为即使是有权接触商业秘密之人，只要擅自复制或保留秘密信息，仍然属于不正当获取。例如有机会正当接触商业秘密的雇员未经同意复制、保留商业秘密信息载体，应当认定为采取了不正当手段。 [2] 笔者整理了部分案例以便论述“以不正当授权获取型”侵权的认定要件，也可以看到近年来司法审判趋势的变化。

1. 员工的行为认定为“以不正当手段获取型”侵权的情形

员工在职期间可以合法接触、获取原单位的商业秘密，后将商业秘密发送到另一载体，或者未按照与公司的协议约定或公司制度规定于离职时返还、删除、销毁相关商业秘密，这与以不正当手段获取其职责范围接触不到的商业秘密相比，对原单位而言均失去了实际控制致使其因商业秘密而产生的竞争优势受贬损，会对原单位造成损害，据此易被认定为构成“以不正当手段获取型”。

在(2021)最高法知民终1687号案中，崔某某作为公司爬虫平台项目的负责人，其在任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但离职前违反公司关于保密协议的约定及公司信息安全规章制度，将公司具有保密要求的爬虫平台数据信息，擅自通过公司邮件系统发送至个人邮箱，使涉案技术秘密脱离公司控制，使涉案技术秘密面临被披露和使用的风险。最高人民法院二审认为： 如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。 崔某某明知上述保密规定，仍然违反公司的相关要求，在公司不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离公司的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。 此外，该案中，法院也论证了即使不正当获取后未对外披露、使用或允许他人使用商业秘密也会对公司造成损害，离职员工会因掌握商业秘密而获得相应的技术信息、人才竞争优势，并可能由此获利，公司可能也会丧失技术竞争优势。

在(2021)湘0103民初4996号案中，法院认为：被告作为公司的业务员，接触到了涉案客户名单，但在工作半年便未履行任何法定离职手续自行离职， 将从公司领取的用于工作的添加客户的微信号未返还公司擅自带走，并不久将所绑定的手机号进行更改 ，以上行为足以认定该四被告以不正当手段获取原告的商业秘密，构成对公司商业秘密的侵犯。

在(2019)闽民终424号案中，徐某某在凤凰创某公司工作期间，作为具体负责研发工作的经理，知悉并掌握涉案商业秘密，其 在离职后擅自将其参与开发的软件项目源代码复制备份并存储在其个人电脑中 ，后经凤凰创某公司投诉，厦门市市场监督管理局依法认定徐素文离职后擅自将其参与开发的项目源代码复制备份，并作出《行政处罚决定书》。徐某某提起行政复议后，厦门市人民政府维持的决定。福建省高级人民法院据此认为徐某某的行为以及构成以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，侵犯了凤凰创某公司的商业秘密。此外，法院也明确了侵权人通过不当行为获取涉案商业秘密后，即构成了对权利人享有的商业秘密的侵害，与其是否使用该商业秘密以及是否为其带来经济效益不存在必然联系的裁判规则。

综上案例可见，如果离职员工从事的相关工作能够知悉到原单位的商业秘密，但是其仍通过破坏保密措施的方式获取商业秘密，纵然其并未披露或使用，也会构成“不正当手段获取型”。此外，上述案例的共性均是原单位实际上仅举证该离职员工未经许可擅自备份、对外传送商业秘密，导致原单位对其掌握的商业秘密失去控制，但原单位并未初步证明其可能披露、使用或允许他人使用商业秘密，因离职员工的行为不符合《反不正当竞争法》第九条第一款第三项后半段。这也正是法院适用“不正当获取型”对其侵权行为予以规制的原因。

2. 员工的行为认定为“以不正当手段获取型”的证据规则

若离职员工在本职工作中知悉该商业秘密，原单位需要提供证据以证明其采用擅自复制等方式获取该商业秘密，适用直接认定原则。在认定离职员工的行为属于“以不正当手段获取型”时法院一般会采纳以下证据，如公司后台对员工外发电子邮件实施的监控、行政机关的调查认定、员工向公司签署的确认函 等情况，总之为直接证明离职员工实施破坏保密措施来获取商业秘密，致使商业信息脱离公司的原始控制，使商业信息存在可能被披露和使用的风险的证据。可见，商业秘密的侵权行为应从侵权人的行为模式出发，即使是负有保密义务、知悉商业秘密的员工也可能会构成不正当手段获取型。另外，笔者认为，离职员工在职期间合法获取商业秘密未按照与公司的协议约定或公司制度规定于离职时返还，并采取删除等措施也会导致原单位对商业秘密失去了实际控制，违反其应有的职业道德，也应被认定为不正当手段获取，但应严格区分民事和刑事案件的适用。

在（2023）最高法知民终539号案中，曹某作为运维负责人，知悉掌握涉案技术秘密且签订了竞业保密等协议。原告北京某公司提供了曹某的电脑的数据恢复报告，证明曹某未经许可从公司内部服务器下载涉案游戏代码，且实施删除相关日志操作记录、篡改跳板机登录记录、删除相关数据信息等行为。另外，北京市公安局海淀分局也对被告曹某进行了询问，曹某承认接收了其他被告出资购买的电脑并将公司下载的代码存放于电脑中。最高院认为是否违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，应当综合审查被诉侵权人获取商业秘密的意图及其获取后实施的行为，判断该被诉侵权行为是否导致或者可能导致权利人失去对该商业秘密的有效控制，最终认定曹某某的行为构成以“盗窃”手段获取权利人的商业秘密。 [3]

（一）保密义务的来源

“违约型”侵权中，保密义务包括法定的保密义务或约定的保密义务。商业秘密侵权案件中最典型的，即离职员工违反保密约定带走原单位的商业秘密用于新单位的经营事务和技术开发中，也是本文讨论的情形之一。

约定的保密义务 [4] 指的是通过合同约定明示，既包括就保护商业秘密专门签署的保密协议，也包括在劳动合同、竞业限制协议、技术合同等各类合同中约定的有关保护商业秘密的具体条款。法定的保密义务包括根据法律规定所承担的保密义务以及根据《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则和公认的商业道德所承担的保密义务。法律规定所承担的保密义务来源具体包括《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定的前合同义务 [5] 、第五百零九条规定的狭义附随义务 [6] 、第五百五十八条规定的后合同义务 [7] 、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事和高级管理人员的忠实义务 [8] 等。

（二）“违约型”的司法认定

1. 员工的行为认定为“违约型”侵权的情形

如上所述，保密义务的来源除合同约定外，还包括法律规定和诚信原则等。对公司商业秘密负有法定保密义务的员工，即使未签订保密协议，基于诚实信用原则的要求，也应当对用人单位负担忠诚义务。 在康某等与北京霍某贸易有限公司不正当竞争纠纷中【(2020)京73民终2215号】中，北京知识产权法院特别指出：劳动者的保密义务源于其对用人单位的忠诚义务，这也是基于劳动关系所具有的人身依附性而产生的。在劳动合同履行过程中，劳动者基于正常的工作需要很可能会接触到用人单位的商业秘密， 即使双方之间未约定保密义务，基于诚实信用原则的要求，劳动者也应当对用人单位负担忠诚义务，不得泄露其在工作中知悉的商业秘密。

此外，“违约型”侵权中，员工可能会分别构成违约+披露、违约+使用、违约+允许他人使用的不同形态。笔者整理了以下案例对于我们理解“违约型”侵权中不同行为的构成要件。

实践中，仅仅涉及“披露”行为的案例比较少见。“披露”可能会导致商业秘密被公之于众而丧失秘密性，也可能对特定他人的披露而并未使秘密丧失。它将会破坏其秘密性，并影响到权利人的竞争优势，损害权利人的竞争利益。 [9] 可见，“披露”行为没有对象限制，可以是特定人，也可以是不特定人，只要存在行为导致知晓范围扩大。 在(2020)京73民终2581号案中，北京知识产权法院认为赵某某作为融某公司员工，在知悉商业秘密后与竞争对手智某公司工作人员私下接触，且在接触过程中，智某工作人员曾经使用过赵某某的电脑、手机，使得其电脑或手机中涉案商业秘密处于泄露的危险之中。赵某某作为一名具有多年职场工作经验且负有保密义务的工作人员，却放任与其任职公司存在竞争关系的智某公司工作人员随意使用其工作电脑或手机，其行为显然未尽到其应尽的基本保密义务，主观上存在重大过失，违反了反不正当竞争法第九条第一款第三项的规定，构成违反保密义务，向他人披露其所掌握的商业秘密的行为。

员工擅自使用公司保密客户信息进行业务推广构成“使用”商业秘密。 在(2020)粤03民终25614号案中，深圳市中级人民法院认为：郭某某在恒某公司的职务是根据客户需求去市场上寻找原石，其本身不直接接触客户，并无权使用保存有客户信息的“客户管家”系统，理应无法获取客户信息，但郭某某却能添加4名客户的微信，并与客户直接进行商业沟通（向客户推荐珠宝玉石等产品）。因郭某某对其添加客户微信的过程不予说明，对如何添加微信的事实亦不提交证据证明，恒某公司据此主张郭某某系使用客户的手机号码添加微信，符合证据规则，法院予以确认。故郭某某违反劳动合同约定的保密义务，使用恒某公司客户的手机号码、微信号等经营信息联系客户，侵害了恒实公司的商业秘密。

“使用”和“允许他人使用”主要依据员工后续是将商业秘密用于自行开展经营活动还是交给第三方使用来划分。 “使用”的典型表现是权利人的离职员工自己创办与权利人主营业务存在竞争关系的公司的情形。“允许他人使用”的典型表现为员工跳槽到被告公司后将其在权利人处非法获取的商业秘密交由被告公司使用的情形。 [10] 在笔者承办的喻某某、苏某某与某用品有限公司侵害技术秘密纠纷中，喻某某作为该公司员工，违反保密义务，将其知悉的产品图纸等技术秘密披露给苏某某。苏某某同样作为该公司员工，在明知上述技术秘密是喻某某违反约定披露的，仍获取了记载有上述技术秘密的图纸。随后，双方共同使用喻某某披露的技术秘密自行开展经营活动、制造样品。最高人民法院因此认为喻某某违反约定披露、使用案涉技术秘密，苏某某明知来源不合法仍获取，使用，喻某某和苏某某在使用明某公司技术秘密上存在共同故意。

基于案件事实的复杂性，“违约型”侵权中，员工更多时候会同时构成“披露”“使用”“允许他人使用”的情形。 在(2018)最高法民申1273号中，宋某某在工作中接触了反光材料公司的经营信息，负有对反光材料公司的忠实义务，但其私下与反光材料公司的老客户进行交易，并且在宋某某与睿某公司存在紧密联系的情况下，睿某公司还与反光材料公司的老客户达成了交易。故宋某某违反保密约定，披露、使用、允许他人使用反光材料公司经营信息的行为，可以认定宋某某侵犯了反光材料公司的商业秘密。

2. 员工的行为认定为“违约型”的证据规则

因商业秘密侵权具有一定隐蔽性，原单位很难就员工违反保密义务后，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为举出直接证据，在能够证存在实质相同的情况下，存在适用事实推定原则的可能。

在(2020)最高法知民终726号中，最高人民法院基于 被诉侵权人实际掌握了涉密技术信息的内容，且涉案专利与公司主张的涉密技术信息实质上相同，在被诉侵权人不能证明涉案专利技术方案有合法来源的情况下，进而推定技术方案是通过被诉侵权人从公司获得。 因此认定被诉侵权人违反与公司的保密约定，披露其所掌握的涉密技术信息，侵害了公司的技术秘密。

（一）民事与刑事案件中不正当手段获取型和违约型的差异

《刑法修正案（十一）》采纳了反不正当竞争法第九条的内容，在不正当手段获取型上做到用语上的表述统一，明确“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”构成侵犯商业秘密罪。然而，《刑法》和《反不正当竞争法》所保护的利益并不相同，不正当手段获取型的表述一致是否代表含义一致存在一定争议。

在民事和刑事案件中，相关的司法解释对不正当获取手段的认定标准作出了不同的解释。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）中规定“以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘其他不正当手段’。”，从刑法谦抑角度考虑，其他不正当手段的性质应当与盗窃等相对，行为本身即是不法行为。 [11] 可见，在商业秘密刑事案件中，对不正当获取的方式，限制在以盗窃（采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式）和其他不正当手段（如以贿赂、欺诈、电子侵入等方式）；在商业秘密民事案件中，对不正当获取的方式，不仅包括违反法律规定，还包括违反公认的商业道德的方式。很明显，违反法律规定，应该包括刑事案件中的“盗窃”和“其他不正当手段”，但是“公认的商业道德的方式”，只能是商业秘密民事案件独有的侵权行为，不能延伸到刑事案件。 [12] 笔者同意上述观点。

（二）侵犯商业秘密罪中“不正当获取型”和“违约型”的特殊情形认定

从立法角度看，在刑事案件中，知悉、持有商业秘密的员工违反保密协议擅自复制商业秘密的行为更倾向于构成违约型。 [13] 最高人民法院和最高人民检察院的法官和检察官对《解释（三）》做解读时均明确提出认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第(三)项规定的违约侵犯商业秘密的行为。 行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第(三)项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。 江苏省《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》继承了《解释（三）》及理解与适用的观点，认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形，以区别于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的行为。而实践中需厘清行为主体情况和侵权手段来认定侵犯商业秘密的行为类型。 [14] 例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第(一)项规定的“不正当手段”的情形 [15]

1. 在涉及共同犯罪情形下，新单位和员工整体被认定为“不正当获取型”

司法实践看，“不正当获取型”和“违约型”存在一些特殊情形下的突破认定，如知悉商业秘密的员工违反保密协议将相关商业秘密带到新单位也会被认定构成不正当获取型，适用合理许可使用费来认定权利人的损失从而追究其的刑事责任。 侵犯商业秘密罪中不同行为对应不同的损失计算方式，根据《解释（三）》之规定不正当获取型可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失，而违约型只能根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失。如果员工将其在原单位合法掌握的商业秘密带到新单位导致商业秘密的泄露，如果案发时已经建成生产线尚未生产，或者正在试产，或者生产部分产品尚未销售等，依据权利人因被侵权造成销售利润的损失将无法定罪。有检察官明确表示 [16] 在案件处理中可以对离职员工的行为作司法实践中的一些拓展，不局限于在《解释（三）》的规定很机械地适用它，而是把它置于共同犯罪的刑法理论的适用背景下，在新单位构成不正当获取的情况下，离职员工与新单位构成共同犯罪，应整体认定为不正当获取商业秘密。有行业内观点认为，该种司法实践实际上是与《解释（三）》相矛盾，是对司法解释的架空。 [17]

2. 在不涉及共同犯罪情形下，知悉商业秘密的员工获取商业秘密被认定为“不正当获取”

（2022）沪03刑初67号案，被告人周某在中某公司任职期间，作为设计服务部的主任工程师，知悉并掌握涉案商业秘密。中某公司采取了FTP权限，签署保密协议等保密措施。周某在任职期间擅自下载IP数据包至工作电脑硬盘并通过拆除、带走硬盘的方式将上述文件存储于个人电脑。上海三中院以 在案证据证实行为人的非法目的（本案周某供述有长期交易商业秘密的惯例） ，并判断涉案行为是否可能对 权利人经营和发展造成实质性影响 ，以此作为 刑民界分标准 ，认定周某构成以盗窃等不正当手段获取商业秘密。

针对此类案件，美国普利教授曾提出观点认为：“公司员工违反公司保密规定将公司商业秘密存入个人电脑（相当于我国实践中所称的“监守自盗”）的行为几乎不太可能构成犯罪，因为很难证明其犯罪故意，陪审团也不会支持有罪认定。”孔祥俊老师也认可普利教授上述观点 [18] ，而在周某案中上海三中院通过重点评价周某具有长期交易商业秘密惯例的客观行为，继而凸显周某具有主观非法目的，解决了公司“违约型”侵权难以具有犯罪故意的问题 [19] ，亦扩大了“不正当获取型”的适用范围。类似的裁判观点在厦门中院廖某某侵犯厦门欧某公司天然香料商业秘密罪案中亦有体现。 [20] 笔者认为在刑事案件中对“不正当获取型”适用的扩大需要更为慎重。

3. 员工采用复合手段侵犯商业秘密，分别认定“违约型”和“不正当获取型”行为

若离职员工掌握、知悉、持有部分商业秘密，而采用不正当手段获得剩余部分商业秘密，实施数个行为，可被同时认定构成不正当获取型和违约型，金额统一计算。 如在郑某林、丘某琦侵犯商业秘密案【（2021）浙02刑初35号】中，法院认为郑某林作为音某公司研发部门负责人，离职时带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，给音某公司造成损失91.43万元。同时，郑某林还骗取了音某公司享有排他许可使用权、存储于专门服务器的卡迪克调音台“三项技术信息”（许可使用价值为182万元）。郑某林给权利人造成损失达273.43万元，被判处有期徒刑四年，并处罚金200万元。

在何某侵犯商业秘密案（2021）粤01刑终1808号刑事裁定书，何某在广州某天公司任总工程师并参与了涉案NH-3295项目的主要开发工作。某天公司采取了制定密级、签订《劳动合同》等保密措施。何某在递交辞职信当日利用职务便利主动向下属索要NH-3295产品的配方，之后又通过拍照保存至私人电脑的方式将NH-3295产品配方和工艺技术信息带走，广州中院认定何某构成使用不正当手段获取广州某天公司的商业秘密；此外，何某辞职后未经广州某天公司同意擅自使用商业秘密，在山东某公司担任总工程师帮助开发竞品聚酯树脂产品并对外销售（销售损失评估为9420602元）， [21] 广州中院认定何某违反保密义务使用广州某天公司的商业秘密。

结合上述判决可见， 知悉、持有商业秘密的员工违反保密协议擅自复制商业秘密 ，如复制、获取行为涉及采取措施突破或者故意避开公司保密措施（例如物理拆除工作电脑硬盘存储商业秘密，绕过技术措施使用个人硬盘拷贝源代码，拍照保存配方和工艺信息等），并且该员工具有非法目的（例如入职竞争对手公司、有出售商业秘密的历史等），则员工的行为易被被认定为“不正当获取型”。

综上，笔者认为司法实践中，不论是民事案件抑或是刑事案件，“不正当获取型”和“违约型”的行为界限都在模糊，愈来愈多的判例通过分析行为人的具体行为以及主观意图，将“违约型”行为转化为“不正当获取型”行为。笔者认为在商业秘密民事或刑事案件中，“以不正当手段获取型”和“违约型”行为的判断界限应该回归到法律规范本身，结合立法本意对法律条文做出正确的理解及适用。