诉责险专题研究（二）：申请财产保全错误应如何认定丨威科先行

作者 | 吴炎、魏朦璐

机构 | 北京卓纬律师事务所

*本文为威科先行独家文章，未经授权，谢绝转载

对于财产保全损害赔偿责任，《民事诉讼法》第108条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。该处“申请有错误”的表述，并未明确责任性质和适用何种归责原则，因而产生多种解释：一是主观归责，不仅要求财产保全在客观上错误，而且要求保全申请人主观过错地申请了财产保全；二是客观归责，认为只要法院判决驳回了申请人的诉讼请求，就构成保全错误，申请人应承担无过错责任。此外，还有观点认为，保全错误赔偿责任应为不依附于申请人主观过错的客观风险责任，属于独立的法定之债，仅要求财产保全因欠缺保全的实体要件而自始不当[1]。就目前实践中的主流观点而言，申请保全错误应认定为一般侵权行为，适用过错归责原则，理由主要有三：

第一，从体系解释来看，《民法典》第1165、1166条规定侵权损害赔偿责任以过错责任为原则，过错推定或无过错责任为例外，无过错责任仅在法律有明确规定的情况下才产生，如产品责任、环境污染和生态破坏责任等。而《民事诉讼法》第108条并无申请人承担无过错责任的明确表述，不应直接解释为无过错责任。

第二，从制度目的来看，无过错责任通常产生于行为人持有的物品或从事的行为本身所具有潜在的高度的危险，而他通过持有危险物品或从事危险行为获利，在此情形下，为合理分配损失、预防损害发生，法律规定不问行为人是否具有过错，均由其承担赔偿责任。而申请诉讼保全系申请人正当合法的程序权利，通常情况下不存在错误致损的风险，让申请人承担无过错情形下的结果责任对其过于沉重。相反，在我国惩治逃避执行才是更为紧迫的现实问题，适用过错责任更符合当前的实践需求。

第三，从客观归责可能产生的后果来看，囿于举证能力、法律知识、分析判断能力等因素，申请人所主张的诉讼请求未必与法院的裁判结果一致，这是民事诉讼的固有风险，若适用无过错责任，则只要出现败诉的结果，申请人就要对保全行为给被申请人造成的经济损失承担赔偿责任，将对善意的权利人申请财产保全造成不当限制，无法发挥财产保全制度的制度功能。

综上，申请保全错误赔偿责任应为以过错为责任要件的一般侵权责任。虽然法律并未作出明确规定，但诸多人民法院案例库案例和公报案例均已对保全错误责任系一般侵权责任作出认定[2]，司法裁判中应不存在疑问。只不过囿于立法表述的简单、模糊，对于“过错”的范围、认定方法和标准等仍不甚明确，需要结合实践中法院对于法律规定的具体应用予以进一步厘清。

值得一提的是，本文仅论及财产保全的申请错误当采过错责任原则，但不意味着所有的保全类型均为主观归责。例如，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第16条之规定，知识产权行为保全系采客观归责原则，不考虑申请人的主观过错。这是因为，一方面，行为保全在很大程度上相当于生效判决的提前强制执行，对被申请人的利益影响比作为临时性限制措施的财产保全更大；另一方面，知识产权客体受到侵害后难以恢复原状，即便行为保全因申请人的请求未得到支持而解除，但可能早已丧失市场竞争优势，为平衡保护被申请人的合法权益，有必要采取客观归责的原则。[3]

由此可见，对于不同的保全措施和案件类型，司法实践对于“过错”的评判标准也不同，保险公司在核保及应诉的过程中应当有所侧重。

一般侵权责任之构成采四要件说，也即违法行为、损失、因果关系和主观过错。在构成要件的认定顺序上，应先客观后主观，只有违法行为、损害、因果关系的客观要件均具备的前提下，才有讨论主观过错的必要。但也有观点认为，无论是《民法典》第1165条还是《民事诉讼法》第108条均未区分行为不法与主观有责，故我国侵权法上的“过错”实际上包含了行为不法的判断，如果一个人的行为违反了法律规定或者应有的注意义务，自然表明其具有过错。因此，无需对违法行为作出单独的判断，否则可能与过错的认定产生重复。

从司法实践来看，法院对于“申请保全是否存在过错”的认定，往往不会刻意拆分“行为”和“过错”，而是根据具体的诉讼行为论述申请人是否存在主观过错。例如，2023-16-2-392-002号入库案例中，法院认为，“某地产公司申请仲裁后，在双方同意调解的情况下，出于与某开发公司协商解决纠纷的目的，撤回仲裁申请，亦系行使法律赋予的权利……可见，某地产公司不存在通过恶意提起仲裁及通过申请财产保全损害某开发公司利益的主观故意或过失”。

我们理解，行为人的主观心理状态难以探求，在具体判断申请人的过错时，需要将认定标准客观化，结合具体的行为考察申请人申请财产保全的行为是否不当侵害了被申请人的合法权益，如果申请人的行为违反法律规定，例如违反《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（“《财产保全案件若干规定》”）第23条应当及时申请解除保全而未申请，或者重复诉讼并申请保全，可直接视为主观上存在过失，认定申请保全错误。但如果申请人违反的法律规定与保护被保全人免受错误保全的损害无关，例如管辖法院或案由的选择错误等，则不应仅因违反法律规定认定存在保全错误。

当然，主观过错标准的客观化并不意味着对不法行为的识别和判断是全然无意义的。错误申请保全的行为应当仅限于申请人的申请行为，如系法院违法采取保全措施导致被申请人损失，不属于民事侵权责任范围或者诉讼保全责任保险的承保范围，被申请人可依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定申请国家赔偿。

如前所述，对于申请财产保全错误的判断，采客观化的主观归责标准，但对于过错的判断标准是采取普通人标准、具体当事人标准还是专家标准等，仍缺乏明确规定。

有观点认为，如保全申请人具有较强的诉讼能力或者委托了律师参加诉讼，则其注意能力和注意义务应高于普通的诉讼当事人，应适用更宽松的过错认定标准。[4]我们理解，律师系受申请人的委托，在授权事项范围内或接受申请人的指示参加诉讼，所为诉讼活动的法律后果仍由申请人承担，律师的注意义务基于法律服务关系而产生，在判断申请人是否尽到对被申请人的注意义务时，仍应以当事人的认知能力和水平为标准，而非其委托的律师的知识能力和水平。此外，法院无法也无从判断具体保全申请人的诉讼能力或者法律知识，如取个案判断标准，将赋予司法过大的自由裁量权或对当事人施以过高的注意义务，也不可取。

因此，对于过错的认定，我们认为应采用普通人的注意义务标准，即一个处于相同境地的当事人（无需具有法律专家的认识水平），基于申请人起诉时所认知的事实和掌握的证据，对其提出的诉讼请求和申请财产保全的行为是否尽到了合理的注意义务。例如，在（2018）最高法民终356号案中，法院认为，虽然生效判决已认定被保全财产归案外人所有，但在申请保全当时，申请人根据销售合同、入库单、报关单、放货指令等资料作为申请保全的判断依据，符合一个处于相当境地的当事人在申请保全时对有关事实的认知，已尽到合理注意义务。[5]

从司法实践来看，采普通人的注意义务标准，对申请保全人过错的认定主要有两方面的影响。

一方面，在复杂争议案件中，客观化的注意义务标准进一步提高了“过错”的认定门槛，有利于保护当事人诉权的正当行使，发挥民事诉讼作为权利维护的最后一道防线的重要作用。对于复杂而富有争议的法律和事实问题，如需经过当事人多轮的举证质证、法庭调查、司法鉴定甚至二审、再审才能得出结论的，法院不应苛责申请人在申请保全时就对其权利范围做出精准判断。此时，即便生效判决结果与保全申请金额存在较大差距的，也不应认为申请人具有过错，此种情形通常可见于建设工程施工合同纠纷为基础纠纷的案件中[6]，判决和保全金额可能相差几百甚至上千万元。

另一方面，若片面强调过错的客观标准，又可能导致个案中申请人可归责性的忽视。如认为只要当事人之间对特定事实存在争议，就尽到了普通人提起诉讼的注意义务，有可能不当提高过错认定门槛，过分限缩保全过错责任的适用范围。例如，在（2018）浙02民初1993号案中，法院即意识到这一点，从申请人享有的专利权的稳定性出发，认为申请人在申请诉中财产保全之时，应承担“比一般民事主体更高的注意义务”。

过错按照其严重程度，可分为故意和过失，过失又可分为重大过失、一般过失和轻微过失。通常认为，重大过失是指行为人连最基本的注意义务都没有尽到，以一种异乎寻常的方式违背了必要的注意，其过错程度已经显著超出了一般过失。在没有法律特别规定的情况下，一般侵权原则上以一般过失为主观构成要件，但在保全错误的过错范围是否包括一般过失，存在不同观点。

一种观点认为，申请保全错误之过错并不排除一般过失，“理性人的必要注意义务”“一般人的注意义务”均为一般过失的客观化标准。在（2019）最高法民再252号案中，最高院即强调，“过错与过错程度是不同的法律概念，原审判决认定‘在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认定属于申请有错误’将过错与过错程度相混淆，遗漏了‘过错’概念中必然包含的‘一般过失’情形，应当予以纠正”。

另一种观点认为，申请保全错误的过错应限缩于故意和重大过失，不包括一般过失。在公报案例（2017）最高法民终118号案中，最高院认为，“申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。……申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错”。随后，在（2018）最高法民申6289号案以及（2021）最高法民申4604号案（均为人民法院案例库案例）中，最高院再次明确了申请财产保全过错的范围应为“故意或重大过失”的观点。

我们理解，将申请保全错误的过错限于“故意或重大过失”较为合理，理由如下：

第一，在我国立法或司法解释未对“申请人有错误的”中的“错误”是否包含一般过失作出明确界定的情况下，公报案例和入库案例显然具有更高的参考价值，故应参照前述公报案例和入库案例处理。

第二，诉讼和申请保全本身就是风险行为，不应对申请人的注意义务过分苛责，否则可能不当限制其行使诉权和申请财产保全的法定权利。只有在申请人未尽基本的谨慎合理的注意义务，过分轻视财产保全可能给被申请人造成的权利限制时，才可认为申请人具有过错。

第三，保全的目的是将来生效判决的执行，保全时判决结果尚未作出，不能苛求当事人具有与裁判机关相同的专业能力和认识水平，当事人对判决结果的预判与法院最终判决之间存在偏差属于常态，应允许申请人在合理范围内的主观过错。

我们注意到，部分法院在评价申请人主观过错时较为频繁地使用了“恶意”的概念。例如（2022）琼民再27号案中，法院认为“某地产公司不存在通过恶意提起仲裁及通过申请财产保全损害某开发公司利益的主观故意或过失”。又如，（2020）最高法民终590号案中，法院认为“新疆某公司申请财产保全存在合理基础和适当性，主观上不存在通过财产保全行为限制某石化工贸公司处分财产或给对方造成不必要损失的恶意”。再如，（2021）最高法民申2326号案中，法院认为，“一审法院认定成都某贸易公司申请财产保全存在合理基础和适当性，主观上不存在通过财产保全行为给西安某置业公司造成不必要损失的恶意，本院不持异议。”

如何理解上述案例中的“不存在恶意”，是否意味着法院将“故意或重大过失”的标准进一步限缩为“恶意”标准？

我们理解，“恶意”属于故意中的直接故意，具有较强的道德非难属性，强调行为人是为了不正当的目的或者动机实施了侵权行为，但动机善恶本身仅可能在某些情况下对赔偿责任的范围产生影响，并不会影响过错的认定和侵权责任的构成。[7]因此，申请保全损害责任纠纷中，法院使用“申请人不存在……的恶意”的表述，往往是为了强调申请人提起基础诉讼具有一定的事实根据和法律依据，并非毫无根据地滥用诉权或者为了获取不正当利益而故意提起诉讼，并无对过错范围进一步限缩的意思。“主观上不存在恶意”应理解为，只要申请人主观上认为其起诉具有合理之基础，即便经法院认定该等事实基础并不成立，也不认为申请人具有故意或重大过失。[8]

如前所述，通说观点认为，申请保全错误之过错仅限于故意和重大过失两种情形，如申请人系一般过失造成保全错误，申请人不承担申请错误的损害赔偿责任。但在诉责险保险产品的逻辑下，为防范道德风险，保险条款往往约定保险人对被保险人故意或重大过失行为造成或扩大的损失不应承担赔偿责任。《保险法》第27条亦规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。由此便凸显出诉责险在产品设计上的内在矛盾，一方面，诉责险承保的就是申请人因申请错误致使被申请人遭受损失时法院判决申请人应承担的赔偿责任，另一方面，该赔偿责任必然是因申请人的故意或重大过失行为导致，天然地落入了保险条款或《保险法》的免责事由。这一矛盾直接影响保险人追偿权的行使规则，殊值进一步深入研究。

对于司法实践中法院对于具体情形下的保全错误的认定标准，已有大量实务文章进行实证研究和判例梳理，可以发现，法院对保全错误的考察遵循一定客观标准，主要围绕以下两个方面：一是起诉的合理性，即诉讼请求的事实和理由是否合理，起诉是否具有事实根据、法律依据和一定的证据支持；二是保全的适当性，即审查申请保全的标的额、对象、方式是否适当等。申请人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。[9]

第一，诉讼请求明显与协议约定不符或缺乏事实基础。

财产保全直接限制他人财产权利的行使，申请人应慎重行使保全他人财产的权利，避免滥用权利，否则应当承担相应的赔偿责任。若申请人所主张的诉讼请求与协议约定明显不符，或者申请人所主张的基本事实已经生效判决作出相反认定，则其起诉和申请保全的行为明显缺乏对他人权利的审慎注意，通常被认定为具有过错。此外，若申请人明知自己的诉讼请求缺乏依据，仍不断增加诉讼请求、扩大保全范围，也可认定其主观上具有重大过错[10]。

值得注意的是，我们虽然不能强求当事人对证据证明力的认识达到裁判者的认知水平，但若以普通人的认识水平，在申请人起诉时的条件下明知或显然应当知道没有起诉的合理依据或事实基础仍贸然提起诉讼，又不能进行合理说明，可以认为缺乏诉讼合理性，申请人具有故意或重大过失。反之，若争议事项或证据的证明力需要经过法院实体审理或专业鉴定才能查明、确认的，通常不认为起诉欠缺基本的合理性。[11]

第二，明显缺乏证据或主要证据存在重大瑕疵。

申请人主观上认为自己起诉具有合理基础，仍需要一定的证据作为支撑，如对法律关系等基本事实没有任何证据证明，或者起诉时明知所依据的证据存在重大瑕疵，起诉前只需稍加注意或者核实就能掌握其他证据，但怠于进一步核实或收集证据，仅根据重大瑕疵的证据贸然提起诉讼并因此败诉的，法院可能认为申请人存在保全错误的故意或者重大过失。[12]

第三，未对权利有效性尽合理注意义务。

此类情形多产生于专利侵权案件中。例如，若专利本身面临无效性审查，或实用新型专利效力稳定性未经评价，或在明知专利权效力不稳定的情况下未申请解除保全或提供担保，则申请人可能被认为未对他人的合法权益尽到合理谨慎的注意义务，其申请保全的行为具有可归责性。[13]

第四，超过诉讼时效且对败诉结果有明确预期。

诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，但法院不得主动适用诉讼时效的规定，也不能对时效问题主动释明。因此，即便诉讼时效经过，申请人仍有胜诉的可能性，不能认为其超过诉讼时效提起诉讼具有过错。[14]此外，时效是否经过需要法院实质审查，不应对申请人苛予过高的注意义务，若其基于自身的合理认识，认为未超过诉讼时效或具有中断时效的事件的（即便最终未被法院支持），即使最终法院认定超过时效并驳回其全部诉讼请求，也不应认定其申请保全具有过错，但申请人对其因时效经过而败诉的后果有明确预判的除外[15]。

第五，重复起诉。

重复起诉行为不仅浪费司法资源，更是对诉权的不当行使甚至是滥用，应当得到法律的否定性评价，故若申请人明知或应知其构成重复起诉而申请了财产保全，该申请保全的行为也不具有正当性，其主观具有错误保全的故意[16]。但是，若并无证据证明申请人明知或应知其构成重复起诉，或是否重复起诉存在重大法律争议，则即使最终被法院认定构成重复起诉而败诉，也不构成申请财产保全错误，否则对当事人的注意义务过于苛责[17]。

第六，明显不合理的撤诉。

当事人撤诉意味着案件其诉讼请求未经法院实体审理，撤诉的法律后果视同当事人并未提起诉讼。当事人一旦撤诉，发挥保证日后生效判决得以执行、保护起诉主体诉讼利益最终实现作用的财产保全的目的和正当性基础均将不复存在。此时，若当事人撤诉行为明显无正当理由，一定程度上可印证其明知其诉讼请求亦缺乏合理性基础，可能作为法院认定是否构成申请保全错误的考量因素[18]。

保全适当性强调的是申请人申请财产保全的行为是否适当，包括申请保全的对象是否正确，申请保全的金额是否与其诉请金额大致相当，对能予活封的财产是否申请死封等。因法院不对财产保全申请做实质审查，故申请人应对其申请行为负责，对其申请保全的内容尽到基本的调查核实和注意义务，否则可能被认定为具有过错。

此外，保全是否适当的判断可贯穿财产保全持续的整个阶段，并从作为和不作为两方面来评价：作为方面，不仅包括首次申请保全的行为是否适当，还包括是否不合理地增加保全金额和延长保全期限；不作为方面，包括未依据法律规定及时申请全部或部分解除保全措施、在被保全财产不适当的情况下拒绝解除保全或更换保全财产等。若保全不具有适当性，说明申请人主观上缺乏合理谨慎的注意，故意追求或者放任损失发生，具有可归责性。

当然，申请人无过错的主观状态也可能向有过错的主观状态转化，例如经鉴定其起诉所依据的担保合同中担保人的签章系伪造，申请人未对鉴定结果提出异议且拒绝对担保人的保全金额调减，又如申请人变更诉讼请求后未同步申请减少保全金额等，法院可能认定申请人具有一定过错。

实践中，常见的保全不具有适当性的情形如下：

第一，明显超标的保全。

超标的保全有两种情形：第一，申请保全的金额超过法院最终支持的金额；第二，申请保全的金额超过了诉讼请求的金额。对于前者，不能仅以诉讼结果判断是否存在过错，而应考察申请人是否主观上认为具有合理的依据。对于后者，应结合诉讼请求的金额、组成、暂计日以及案件审结时间等判断保全金额是否明显超过必要限度。若超额保全金额巨大，超出了必要、合理和可预见的范围，或在被申请人多次提出异议的情况下，申请人并未调整保全金额、申请部分解封或拒绝提供担保，可认定申请人对财产保全错误存在故意或重大过失，即具有过错。

但也存在两种例外情形，一是如被保全的标的物在使用上不可分或分割严重减损价值时，法律允许采取整体保全措施，申请人申请整体保全不具有过错，参见《财产保全案件若干规定》第15条；[19]二是如给付金额本身即为争议焦点之一，需要经过实体审查、评估鉴定确定，则申请人出于自身权益最大化的考虑基于单方所有的证据提出对自己最有利的主张，不应认为存在过错。[20]

第二，保全对象错误。

保全对象错误又可以分为两种情况，一是所保全的被申请人错误，二是被保全的财产实际不属于被申请人的财产。第一种情况属于主体认识错误，例如被申请人是合伙人/股东时申请保全合伙企业/公司的财产，或者申请保全被申请人的关联主体、近亲属名下的财产等。第二种情况属于客体认识错误，通常发生在申请人未对申请保全的特定物的权属状态进行事实调查贸然申请保全，此时法院可能认定申请人申请保全时未尽审慎注意义务，具有过错。

第三，保全方式不适当。

财产保全应当遵循善意和损害最小原则，《财产保全案件若干规定》第13条规定，被保全人有多项财产可供保全的，应当选择对其生产经营影响较小的财产进行保全。实践中保全对象不适当的情形例如，在可以冻结现金或资金账户的情况下直接保全了被申请人生产经营所需的物资或者项目土地使用权，严重影响了被申请人的正常生产经营。例如在（2017）最高法民终118号案中，法院即认为，申请人本可以冻结房屋销售账户保护其股权回购利益，但查封了项目的土地使用权，阻止了项目的正常销售，申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错。

值得注意的是，被申请人申请法院变更保全措施或置换保全对象时，法院可能征求申请人的意见，如申请人拒绝变更或者更换，是否存在过错，可能产生争议。我们理解，是否同意变更保全措施或置换财产属于法院权力范畴，无论申请人同意或者反对，均不违反法律规定，不能认为存在过错。[21]但是，如申请人通过虚增标的金额等方式恶意阻止变更或置换的，可能存在过错。

第四，未及时解除保全。

《财产保全案件若干规定》第23条规定了申请人应当及时申请解除保全的六种情形，并规定“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失”。据此，特定情形下，申请人负有及时申请法院解除保全的作为义务，若不作为，导致被保全人的财产被错误地限制处分，应认为申请人具有过错。因未及时申请解除保全存在过错的时间点应为申请人知道或应当知道继续保全的基础不复存在或有不复存在的现实风险时之时。[22]但是，若法院根据被保全人的申请及时解除保全，客观上起到了申请人及时申请类似的效果，则不能认为申请人未及时申请解除保全存在过错。[23]

申请财产保全损害赔偿责任属于以过错归责为原则的一般侵权责任，仅当申请人对保全错误有故意或重大过失时，才承担赔偿责任。对于故意或重大过失的把握，实践中遵循普通人的合理注意义务的客观认定标准，并重点考察起诉行为的合理性与保全行为的适当性。对此，从保险人的角度而言，可从以下角度识别恶意诉讼、控制承保风险：

第一，核保时，审查诉讼请求是否具有初步证据支持，以及证据是否具备形式完整性和内部关联性、能否相互印证。如存在明显瑕疵，应当要求申请人作出合理说明并提出补强证据。如不能合理说明或补强，则可要求申请人作出主要证据不存在虚假、伪造的书面承诺。

第二，对于申请人提出的财产线索，应审查是否有为被申请人所有的初步证据，如无法判断的，应要求申请人作出合理说明或提供书面承诺。

第三，对于审理过程中案件事实发生的重大变化，包括但不限于保全异议被支持、司法鉴定或评估作出与申请人主张不符的结果、诉讼请求被一审驳回等，可在保险条款中约定，申请人负有及时通知保险人的义务，否则保险人有权解除保险合同。