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李锡鹤|法律可有但书,逻辑不能例外——区分民法逻辑特例与逻辑例外

华政民商  · 公众号  ·  · 2024-12-19 13:00

正文



法律可有但书,逻辑不能例 ——区分民法逻辑特例与逻辑例外 [1]


李锡鹤

华东政法大学法律学院荣休教授


感谢作者授权!未经授权,不得转载。



内容提要: 民法法理逻辑是从当事人法律地位平等出发,运用形式逻辑,演绎当事人法律地位平等。民事关系十分复杂,民法一般规定必然派生特别规定。民法既有逻辑表现为一般规定。既有逻辑如符合法理逻辑,特别规定或违反一般规定,但不违反演绎一般规定之民法既有逻辑,系争民事关系成为民法既有逻辑之特例;或不仅违反一般规定,而且违反演绎一般规定之民法既有逻辑,系争民事关系成为民法既有逻辑之例外。既有逻辑如违反法理逻辑,学界通常创造符合自己价值观念之新逻辑,系争民事关系也成为民法既有逻辑之例外,但既有逻辑符合法理逻辑者为非自觉例外,违反法理逻辑者为自觉例外。民法必须运用法理逻辑演绎既有逻辑,运用既有逻辑演绎一般规定和特别规定。


关键词: 但书   特例   例外   法理逻辑


一、问题的提出




任何学科均有自己的逻辑体系,民法学不能例外。民法逻辑的元事实是民事法律关系,简称民事关系,即当事人法律地位平等的强制关系。[2 ] 两千年来,民法学以民事关系为根据,逐渐演绎而成自己的体系。 社会生活十分复杂,民法学的逻辑演绎不可能一帆风顺,当然也不是一帆风顺。 民法学家十分喜欢阐述民法学方法论,笔者以为,真正意义上的民法学方法论,就是民法逻辑演绎法,特别是解决演绎困难的各种方法。

民法之演绎困难,简单言之,就是民法一般规定不适用系争民事关系。需要指出:民法法理逻辑即平等原则:从当事人法律地位平等出发,运用形式逻辑,演绎当事人法律地位平等。民法既有逻辑——表现为一般规定,可能符合法理逻辑,但也可能违反法理逻辑。

如民法既有逻辑符合法理逻辑,为调整演绎困难之民事关系,通常有两种方式:1. 制定特别规定,特别规定违反一般规定,但不违反演绎一般规定之民法既有逻辑,系争民事关系成为民法既有逻辑之特例。2. 制定特别规定,特别规定不仅违反一般规定,而且违反演绎一般规定之民法既有逻辑,系争民事关系成为民法既有逻辑之例外。

如民法既有逻辑违反法理逻辑,学界通常创造符合自己价值观念之新逻辑,系争民事关系也成为民法既有逻辑之例外。但既有逻辑符合法理逻辑之逻辑例外是非自觉例外,既有逻辑违反法理逻辑之逻辑例外是自觉例外。

显然,调整不适用民法一般规定之系争民事关系,须区分民法之逻辑特例和逻辑例外。当然,为真正认识民法之逻辑例外,须区分既有逻辑之非自觉例外和自觉例外。




二、民法逻辑特例



(一)“但书”规定

法律作为行为规范,必须具有普遍性,即同类行 为必须适用同一规定。 但特殊情况下,同类行为不能适用同一规定,而必须适用特别规定。 因此,民事关系中,特别规定优于一般规定,或称特别法优于普通法,例外规定优于一般规定,具体条款优于一般条款,常用模式是一般规定+但书,如:

《民法典》第224条:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”

据此,买卖关系中,标的物交付移转所有权。但民法典》第228条规定:“【占有改定】动产物权转让时,当事人又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”《民法典》第641条第1款规定:“【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,目标物的所有权属于出卖人。”据此,买卖关系中,当事人如采占有改定模式,不交付即移转所有权;如采所有权保留模式,交付后仍不移转所有权。

从协议变动物权是否需要协议以外程序之角度,

物权变动立法模式分为意思主义和形式主义:前者当事人达成协议即可变动;后者除协议外,尚需其他程序。立法之所以规定特定模式,是由于立法者认为,本法所采模式符合本国多数人的交易习惯、价值观念。不难发现,物权变动关系中,无论采形式主义模式还是意思主义模式,均反映多数人的选择。《民法典》既规定形式主义,又规定占有改定和保留所有权,表明《民法典》认为,形式主义符合本国国情,但坚持意思自治原则。

民事关系当事人法律地位平等,任何一方不能将 自己意志强加于相对方,只能意思自治。 显然,买卖关系中,《民法典》规定占有改定和所有权保留,违背一般模式,但不违背民法既有逻辑。

又如:《民法典》第320条:“主物转让的,从物随主物转让,但是当事人另有约定的除外。”

主从物归属同一主体,有利于发挥主物效用,规定主物转让效力及于从物,符合多数人选择,但法律又规定当事人特约可改变主物转让效力,允许意思自治,法理上是违背一般规定,但不违背既有逻辑。

物之转让是物之处分类型之一:转让是移转所有权,处分是指从质上变动标的物,包括两种类型:(1) 物理处分,或称事实处分,即对标的物为物理变动,如拆除房屋。当然,变动至什么程度才算质的变动,只能由法官依法认定。2. 法律处分,指变动标的物之价值归属,表现为变动标的物上之权利状态,物理变动发生与否不问:价值归属全部变动者为法律上完全处分,如出卖、赠与、抛弃;价值归属部分变动者为法律上不完全处分,如设定定限物权。定限物权客体表面上是标的物整体,实质上是标的物部分价值。从是否变动权能归属之角度,法律处分又可分为狭义处分和广义处分:前者不仅变动权利价值归属,而且变动权利权能归属;后者仅变动权利价值归属,不变动权利权能归属。

需要指出,主物处分效力可及于从物,但除外条件因处分方式不同而不同:转让是另有约定,设定担保物权则不然。

如:《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

抵押权效力即抵押权权能,从抵押人对供抵押财产权利中分离出来:分离之权能,即抵押权效力;未分离之权能,即抵押人权利。正向介绍抵押权效力,即介绍抵押人对供抵押财产权利中所分离权能,属抵押权人权利;逆向介绍抵押权效力,即介绍抵押人对供抵押财产权利中未分离权能,属抵押人权利。

学界认为:“抵押权人的权利,实质为抵押权对于抵押权人所具有的效力,主要包括抵押权人的顺位权、对抵押权的处分权、抵押权的保全权、抵押权人的物权请求权、抵押权人的侵权损害赔偿请求权以及抵押权人实行抵押权的权利。”[ 3]

如此分类似可商榷。物权只有四项权能:占有、使用、收益、处分。通常担保物权无使用、收益权能,抵押权更无占有权能,只有处分权能,也就是只有处分权。除处分权以外,抵押权无任何“权”。抵押权之处分权能,包括供抵押财产变价权能和清偿次序决定权能。通说认为,抵押权效力包括处分效力和优先受偿效力。此说不严谨。在法理上,所谓优先受偿效力包括清偿次序决定效力和受偿效力,前者属处分效力,后者是债权效力。抵押权人受偿时,身份是债权人,非抵押权人。所谓“顺位权”,只能理解为清偿次序决定权能,属处分权,而非处分权外之权利,不能理解为“优先受偿权”。抵押权无占有权能,为保障处分权,抵押权人可保全抵押物,所谓“保全权”其实是处分权能派生之救济权能,法理上是处分权能之特殊表现形式,亦非“处分权”外之权利。所谓“实行权”,无非是抵押权处分权之表现形式。物权无请求权能,所谓物权请求权是伪概念,物权人因物权受侵害而请求救济时,其身份是债权人,所行使者为债权。[ 4 ]

严格地说,抵押权效力即处分效力,包括供抵押财产变价效力、清偿次序决定效力,以及作为其救济手段之特殊形式——保全效力。抵押权是物权,义务人是不特定人,含抵押人。抵押权人行使抵押权时,抵押人不得妨碍抵押权人之变价行为和清偿次序决定行为,属不特定义务人。

需要指出,《担保法司法解释》第63条之“及于”,仅指变价效力,还是包括变价效力和清偿次序决定效力,不明确。按逆向解释,抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得之从物。当然,此处之不“及于”,是仅无变价效力,还是既无变价效力,又无清偿次序决定效力,也不明确。

抵押不移转抵押物控制(通称占有,不确切[ 5])。主物与从物同归抵押人时,如无特约,抵押主物包含抵押从物。如抵押权设定后,抵押人方取得从物:1. 主物价值足以清偿债务(含处分费用,下同),处分主物即可实现债权,抵押权效力不及于从物。当然,由于从物有助于发挥主物效益,通常情况下,主从物一起处分之价高于分别处分,双方可协议一起处分,但从物价值不属抵押权人清偿次序决定范围。2. 主物价值不足以清偿债务,抵押权人之处分标的应包括主物和新取得之从物,当然后者非抵押物,意味着抵押权对从物有变价效力,无清偿次序决定效力。

谢在全先生认为:抵押权设定后,抵押人所取得从物之价值,也应属于抵押权人优先受偿范围,即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力,包括变价效力和清偿次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较,前者对于自己权利知采取保障手段,故法律上自宜优于保护,此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[ 6 ]

此说理由不充分。上述第1种情况下,抵押权效力不能及于从物,抵押权人处分从物必须得到抵押人同意。第2种情况下,从物本非处分对象,之所以许可抵押权人处分从物,仅由于主从物一起处分既保护被担保债权人利益,也有利于抵押人和其他债权人。但从物毕竟非担保物,许可抵押权人决定抵押权设定后新取得从物之清偿次序,违背抵押人意志,也侵害其他债权人利益。上述引文实际上反映:学界不了解担保物权处分权能包括变价效力和清偿次序决定效力,两者作用不同,必须区分。

在法理上,抵押权效力及于供抵押财产之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、代位物、附属物、从物、从权利、回复价值,[7 ] 此处之“及于”含义不同: 1. 包含变价效力和清偿次序决定效力(无需变价则无需变价效力); 2. 仅有变价效力,无清偿次序决定效力。 原因在于: 供抵押财产扣押后之孳息,供抵押财产因添附而发生之补偿金,供抵押财产之赔偿金,须填补供抵押财产价值之减少,故抵押权效力包含变价效力和清偿次序决定效力; 而供抵押财产之添附物、附属物、抵押权设定后取得之从物、从权利、回复价值,非抵押权设定时之供抵押财产,不能加入被担保债权优先受偿范围,故抵押权有变价效力,无清偿次序决定效力。 立法、通说未区分“及于”的两种含义。 可以推论,规定抵押权之“及于”效力,应坚持两条原则: 1. 充分实现供抵押财产价值,保障抵押权之实现; 2. 尊重当事人意志,实现意思自治。

又如:《担保法司法解释》第91条:“动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。”

此处之从物当然指未交付者。学者概括质权对从物之效力:“动产质权的效力是否及于从物,向来有肯定和否定两种学说。肯定说认为,因主物的处分及于从物,故动产质权的效力得及于质物的从物;否定说认为,动产质权,以将质物移转于质权人占有为成立要件,虽为质物的从物,但若未将其交付给质权人占有,则仍然不得为质权的效力之所及。例如,为汽车预备的轮胎,虽为汽车的从物,但以汽车出质而未把预备轮胎一并交付给质权人时,质权人拍卖质物时,仅可拍卖受交付的无预备轮胎的汽车,而不得请求出质人交付预备轮胎,一并拍卖;反之,质权人受交付时,如为有预备轮胎的汽车,则出质时,即使约定以汽车出质,而无把预备轮胎一并出质的表示,质权的效力,也得及于该预备轮胎。即质权人实行质权时,可连同预备轮胎一并变卖。(原注:姚瑞光《民法物权论》,海宇文化实业有限公司1999年版,第288—289页)此两说中,以后说为多数说,且符合动产质权的生效条件,应值赞同。(原注:此也为日本学者的通说。认为质权设定合同为要物合同,设定质权时将从物也一并交付给质权人的,质权的效力得及于该从物。……)《担保法司法解释》第91条规定:‘动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的质权的效力不及于从物。’”[8]

两种意见中,肯定说强调主物与从物之主从关系,似忽视了当事人之真实意思;否定说强调当事人之真实意思,似忽视了主物与从物之主从关系;均难谓全面,不能平衡质押双方的利益。上文所述规定抵押物从物法律地位之两条原则,也应适用质物之从物。质押人出质时可能既是主物所有人,又是从物所有人;可能仅是主物所有人,非从物所有人,质押后取得从物所有权,或未取得从物所有权。无论何种情况,质押人质押时仅移转主物,不移转从物,其真实意思只能认定为:仅在主物上为债权人设定质权,债务到期,如债权不获清偿,债权人可以质权人身份变价主物,并在债权范围内,从变价所得中优先受偿,意味着质权效力仅限于主物,不及于从物。

在法理上,如从物始终归属第三人,质权效力当然不及于从物;如单独变价主物足以清偿债务,质权效力亦无需及于从物。然而,上文指出,从物服务于主物,两者一起处分之价应高于分别处分。质押人设定质权时:1. 既有主物,又有从物,但仅交付主物;2. 仅有主物,并无从物,而以主物设质,但质权设定后取得从物而未交付;两种情况下,质权人实现质权时,如从物仍为质押人所有,且单独变价主物不足以清偿债务,为充分实现主物价值,应允许质权人请求质押人交付从物,由质权人同时变价主物和从物,双方协议估价主物和从物价值比例,债权人可在主物价值内优先受偿。概括地说,质权及于此类从物,但只有变价效力,无清偿次序决定效力。无论质押人是否债务人,如此规定均不损害质押人利益,也不损害其他债权人利益。如质押人拒绝交付从物,应补偿质权人因此所受损失。当然,质押人拒绝交付应由质权人举证。上例中,预备轮胎如为汽车从物而未交付,如无相反约定,应属变价范围,但不属优先受偿范围。

可以发现,民法完全性法律条文常用模式是:“一般规定+但书”。法官调整特定民事关系,可采但书规定,违背一般规定,但不能违背演绎一般规定之既有逻辑,更不能违背民法法理逻辑。

(二) “视为”规定

民法之“视为”,指民法借助法律技术之认定,包括拟制和推定。

1.拟制

民法之拟制,表示法律上之“制造”,如:将一附有特定意志之名称拟制为法律上之主体,将特定单数或复数自然人意志拟制为法人意志,将特定自然人拟制为法人大脑(意思机关)。[9] 法律当然认同法律之产品,因此,法律拟制发生法律认定之效力,成为民法逻辑演绎之根据。

任何制造离不开原材料,民法拟制并非无中生有,实际上是指“鹿”为“马”。问题在于,特定拟制关系中,“鹿”是何物,经常存在误解。如:民法学之拟制主体包括法人和国家,法人分为社团法人和财团法人,社团法人是“人合体”,财团法人是“财合体”。据此,社团法人的“原材料”是人的集合,财团法人的“原材料”是财产的集合。至于国家的“原材料”问题,学界从未涉及,实际上并未发现作为拟制主体的国家亦需“原材料”。有观点干脆主张国家是“公法人”,那就只能采法人的“原材料”了,但究竟是“人合体”还是“财合体”,仍是问题。

拟制主体的“原材料”,实际上就是拟制主体存在形式,法理上构成拟制主体之人身,民法学存在重大误解。[10]

(2)推定

民法所谓推定,即根据民法既有逻辑,演绎特定事实发生本不发生之特定法律关系,包括:

① 法律推定,如:推定任何人知悉法律;公告期间届满,推定送达;法定条件成就,推定失踪人死亡。本人知道他人以本人名义为法律行为而不否认,推定授权。此类推定反映立法者的价值观念。

② 法官推定,或称事实推定,即法官根据事实依法推定,包括:A. 权利推定:法定条件成就,确认特定行为发生特定法律关系,当事人发生特定权利。如:无相反证据,推定占有人善意占有、有权占有、自主占有,发生相应权利。又如:无法定免责事由,推定加害人存在法律上过错,受害人发生侵权赔偿请求权。B. 意志推定:当事人未用文字或语言明确作出特定允诺,确认其行为构成特定允诺,发生特定法律关系,如推定发生合同关系、授权关系。

民法法理上之公正是自然人人格平等,司法实务上之公正反映法官之特定价值观念。民法之意志推定均为特定价值观念之实现。法律关系是意志关系,反映立法者、法官以及当事人的意志,最终是法官的意志。任何法律关系均是法官价值观念之逻辑结论。特定法律关系是否成立,最终取决于法官的价值观念。行为人心理状态是法律关系性质的决定性因素。意志推定是法官根据其价值观念对特定行为之法律评价,本质上是对行为人意志之法律评价,并非无中生有,或指鹿为马——此点有别于拟制。这意味着,特定法律关系究竟“无”还是“有”,“鹿”还是“马”,实质上是价值判断,非事实判断。

可以发现,民法“视为”实际上构成民法之特别规定,是民法既有逻辑之特例,[11 ] 不称“但书”之“但书”。









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