在证据法学理论研究中不断考察实践中的问题，并探寻问题的原因和解决之道，是我这些年工作的一个努力方向。我曾经有幸作为最高人民法院证据规则试点工作中某基层法院的指导老师，最近距离地观察一些诉讼案件的审判过程。而在这个过程中给我印象最深的，是关于证人作证的真实境况。
北京某民办大学大四的一名学生吉某被控盗窃罪，在开庭时已被羁押有十月，控方的证据清单中书证、物证、视听资料、被害人陈述、被告人口供一应俱全。案情非常简单，与吉某同宿舍的被害人报案称自己的存折被盗并被取走9000元现金，警方通过取款的监控摄像发现吉某并将其抓获，吉某起初予以否认并辩称该款是被害人借给他的。多次讯问后，他承认了盗窃但其后口供仍有反复。我们觉得该案疑点甚多，建议在试点中动员辩方证人出庭。结果，吉某同学中有人出庭作证证明当时被害人确实把钱借给了吉某。更有一名被害人的朋友，从江西坐火车回京作证，证明被害人因吉某不能归还钱而报盗窃案的过程。控方再与被害人联系，但这名可疑的“被害人”闻讯后不见了踪影，于是只能撤诉。证人的出庭，改变了一名无辜者可能被错误追究的命运。
我至今清晰地记得，那个从江西坐火车到北京出庭作证的证人，他在法庭上对法官说，“我是一名法律专业毕业的学生，而且可能今后都会一直从事法律工作，如果我不讲出真实情况，可能一辈子我的良心都会不安。”
但是，这样的情景，在其他未进入试点的案件中却很难出现。我曾经对北京两个基层法院的证人出庭的情况进行调查，惊人地发现刑事案件证人出庭率竟然不到1％。证人不愿出庭固然是原因之一，但我认为司法机关的态度，在其中更有重要的影响。对于检察机关而言，如果在侦查和审查起诉阶段对证人作了笔录，这些证据被法院直接采纳的可能性很大，一旦出庭的证人提供的证据与之前的证据有出入，反而不利于指控，因此不希望证人出庭是很自然的。对于法院而言，审判一线的法官面临越来越多的刑事案件，工作压力非常大，让证人出庭会增加很多工作量，他们也愿意直接采纳证言笔录。更为重要的是，对于这样一种做法，法律和司法解释实际上是持默认态度的。《刑事诉讼法》虽然规定了证人应当作证，证人证言应当在法庭上经过质证才能作为定案根据，但也规定了可以宣读书面证言代替证人出庭作证。而司法解释在规定证人可以不出庭的四种情形中，还以“有其他原因的”为证人不出庭开了一个巨大的后门。
证人出庭对于司法公正的作用是不言而喻的，对于一种使用最为普遍而且可靠性最不确定的一种证据，在公开的法庭上进行严格的检验是防止其虚假的必然程序。哈佛大学心理学系主任丹尼尔在《记忆七罪》中以生动的实验证明人的记忆其实是靠不住的，人脑并不一定忠实地记录所发生的一切事实。著名的犯罪鉴识大师李昌钰博士曾经告诉我，他对美国一些目击证人的实证研究表明，其证言的可信度只有40％，大量的辨认错误、记忆错误以及伪证都有可能酿成冤假错案。当然，由于交叉询问制度的存在，证人基于感知、记忆、陈述而产生的诸多错误风险是可以控制的。在一些证据细节存在矛盾的案件中，证人出庭作证于是就显得非常必要。如果在我所参与的那个试点案件中没有那几位关键证人的出庭作证，那个从表面上看起来证据“充分”的盗窃案或许结局会不同。
2006年，因为研究的需要，我曾经在台北地方法院旁听多起刑事案件的审判，也目睹过其证人出庭作证的状况。在我随意旁听的案件中，居然每个案件都有出庭的证人。当地法院统计的高达七成的出庭率，当时让我很受触动，而在这背后却是其法律规定的证人出庭义务和强制到庭制度、证人保护制度、证人经济补偿制度的良好运作。在对不出庭的证人采取罚锾、拘提等强硬措施的同时，又有司法机构对出庭证人的程序关照，使得一张一弛之间，效果彰显。在我们内地，近些年来刑事冤假错案不断曝光，我们的司法机关也意识到一些重大案件中证人出庭的意义，开始强调死刑案件中证人应当出庭作证——这样的开端虽然有点晚，面也太窄，但有开端总比无所作为好。
2012年修改的刑事诉讼法，规定了“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”。“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”这些规定似乎强调了证人出庭，甚至有强制证人出庭保障，但并没有解决问题。
我今天在海南给某地来的法官讲课，了解到实践中证人出庭的情况并没有大大改善，甚至有的时候还陷入了更多的困惑。例如，证人出庭必须满足三个条件，即使双方对证言有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，只要人民法院认为证人没有出庭必要的，都可以不出庭。而法官可能会因为案件较多、办案压力大、不希望庭审出现不确定因素，而不通知证人出庭，单方面否决辩护律师的出庭动议。对于强制证人到庭，基本上没有实施，法院也不知道通过什么样的具体方式实施，导致该规定出现空转。
在十八届四中全会以后，最高人民法院推进庭审实质化的改革，要求法院系统保证几类案件的证人出庭，目前警察出庭作证以及受害人出庭作证，有比较明显的改变，但普通证人的出庭，还是因为保护制度不健全和经济补偿的缺乏而没有太大变化。刑事诉讼法虽然规定了证人保护和经济补偿，但因为没有规定具体部门的责任、具体措施以及如何实施，可能长期以来还停留在纸面上。有很多时候，法律的修改并不必然带来实践的变化，当实践反对理论的时候，不见得是实践出了问题，而是药方开的有问题。证人不出庭，不见得是证人的问题，而是我们的刑事司法系统的运行出了问题。
