法学∣詹诗渊：破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质

作为全国人大常委会 2023 年预备审议的立法项目，修改《企业破产法》对企业、金融机构乃至整个国计民生都极为重要。破产法上的取回权、别除权源自民法上的权利，民法上的所有权、担保物权也直接影响破产财产归属和清偿顺位。因此，此次修法的重点应是制定“尊重担保交易法律所产生权利的破产法”。但是，《民法典》中“所有权担保”交易的法律效果争议使破产法修改面临如下难题：所有权担保的效果是所有权变动抑或担保权创设？相应地，破产程序中的取回权、别除权规则是否应联动修改？

申言之，《民法典》第 388 条新增“其他具有担保功能的合同”概念，将所有权保留买卖合同、融资租赁合同、有追索权保理合同等与典型担保合同并列，似有意赋予该类合同项下处分行为以创设担保权的效果，为功能主义担保观预留了解释空间。特别是所有权保留买卖，《民法典》第 641、642 条分别新增登记对抗规则、参照担保物权实现规则，似有意将保留之所有权“降格”为担保物权，消解权利的归属性，代之以变价优先性，使所有权保留进入统一动产担保体系。若采此种功能主义解释方法，在买方破产时，卖方对标的物仅有别除权而无取回权；若依形式主义解释进路，认可卖方的所有权，则在买方破产时，卖方可对标的物主张取回。与此对应，若依前者学理，须修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22 号发布，法释〔2020〕18 号修改，以下简称《破产法规定二》）关于卖方取回权之规定；若依后者学理，则无需修改。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》采纳了功能主义的立场，民法学界通说亦倾向于采用该观点。但是，仍有不少学者提出反对意见，《破产法规定二》中的取回权规定也未采取功能主义思路。对该争议问题的既有研究存在三方面特点：在视角上，多从民法理论切入推论破产效果；在方法上，多采用教义学分析范式；在论据上，多以美国法、德国法为支撑依据。因此，本文尝试从破产法视角切入，反观所有权保留的制度结构，考察所有权保留在破产程序中的经济功能，同时着重选取未进行担保功能化改革的英国法以及正在进行担保功能化改革的日本法作为比较法例，比较两种思路在我国法体系下的优劣，以期阐明破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质。

一、所有权保留卖方破产取回权

规则的解释抵牾及其实践弊害

在债务人的一般责任财产即可偿还债务之时，担保并无显著意义；仅当债务人因资不抵债进入破产程序时，担保的优位性方能体现。换言之，破产领域是担保真正发挥功能的重要场景，破产法中的所有权保留相关规范也应是学理与实务研判的重点。因此，下文首先讨论我国实定法下所有权保留卖方在破产程序中权利的性质及其利弊。

（一）所有权保留卖方的破产取回权及其解释抵牾

《破产法规定二》第 35、37 条分别规定了所有权保留买卖中一方破产时，卖方（或卖方的破产管理人）在合同未解除情况下对标的物的取回权，其内容承继自原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8 号，以下简称《买卖合同司法解释》）第 35、36 条，似在形式主义理念下肯认了卖方对标的物的所有权。但核心问题在于，无论是原《买卖合同司法解释》第 37 条还是《民法典》第 643 条，均规定卖方取回标的物后买方可以回赎，且卖方须将标的物变价清偿后的剩余价值返还买方，而《破产法规定二》第 35、37 条并无此规定，造成了民法上“程序性取回权”与破产法上“终局性取回权”的对置。换言之，民法上所有权保留卖方的取回权无法保障其所有权状态的圆满，只是程序性的取回权，是实现担保权利的手段或者行使担保价值保全权的方式，买方可通过回赎权、剩余价值索取权与之抗衡；而破产法上所有权保留卖方的取回权可直接使所有权状态圆满，是终局性的取回权，卖方取回后买方无法对标的物行使任何权利，买方已支付的价款也只能获得债法救济。两种取回权对置造成的难题是：应否运用体系解释对《破产法规定二》第 35、37 条中的取回权规定作漏洞填补，使其与《民法典》第 642、643 条的规范意旨相统一，成为程序性取回权。

如此，则有以下四种解释方案：方案一，《破产法规定二》第 35、37 条中的两处取回权都是终局性取回权；方案二，两处取回权都是程序性取回权；方案三，《破产法规定二》第 35 条规定的是终局性取回权，第 37 条规定的是程序性取回权；方案四，《破产法规定二》第 35 条规定的是程序性取回权，第 37 条规定的是终局性取回权。

解释方案一虽可解释卖方破产的情形，但在解释买方破产时却将引发规范冲突。就规范逻辑而言，《破产法规定二》第 37 条第 2 款明确规定卖方应“依据民法典第六百四十一条等规定主张取回标的物”，因此宜认为该款规定的取回权是民法上程序性取回权机制在破产程序中的延伸，故将该款中卖方的破产取回权作为单独的终局性取回权缺乏规范依据。就价值判断而言，在买方破产时使卖方有终局性取回权也无益于破产财产变价最大化。例如，所有权保留买卖的标的物为买方厂房中的部分机械设备，若赋予卖方终局性取回该部分设备的权利且买方不能回赎，虽然看似使卖方权利得到了最优先实现，但可能导致设备无法作为整体变价，致使破产财产的整体变价降低，实际上卖方也未因终局性取回权获得额外收益。反之，若卖方的取回权只是程序性的，则设备有机会因买方回赎作为整体变价，这样在增加破产财产整体价值的同时，卖方也无任何损失，甚至卖方可节约设备运输、仓储、再寻价出售等交易成本。可见，在买方破产时，赋予其破产管理人回赎权和剩余价值获取权，可在不影响卖方权利的基础上增加破产财产价值。

解释方案二可妥善解释买方破产的情形，但对卖方破产的情形却缺乏解释力。依照解释方案二，在卖方破产时，卖方的破产管理人取回标的物并不直接使所有权状态圆满，标的物也不能直接进入破产财产池，卖方的破产管理人须给予买方回赎标的物的合理期限，还须在将标的物变价优先受偿后退还标的物的剩余价值给买方。因回赎期的约束，标的物是否进入破产财产池不确定，导致破产清算程序难以推进；因剩余价值索取权的约束，买方对标的物变价款剩余是否享有特定优先权或共益债权并不确定，破产债权人会议也难以进行。而且，买方优先获得标的物的全部剩余价值也有悖破产法规范体系。依照《破产法规定二》第 36 条第 3 款，仅在买方配合卖方的破产管理人交付标的物时，其对已支付的价款享有共益债权，买方违约时其只能对卖方主张普通债权。而卖方之破产管理人行使取回权的前提即是买方违约，故在此情形下，买方的价款债权只能作为普通债权平等清偿，而无优先受偿之权利。若允许买方优先获得标的物的全部剩余价值，使其破产清偿顺位优于一般无担保债权人，则与我国法上的破产清偿顺位规则相背离。

解释方案三吸纳了方案一和方案二的优点，将卖方破产时其破产管理人的取回权与买方破产时卖方的取回权相区隔，避免了规范矛盾与价值冲突，但仍难言妥当。具言之，因《破产法规定二》第 35 条第２款的适用前提是卖方破产，为避免前述卖方破产财产池无法及时确定、买方获得优于其他债权人的清偿顺位等问题，可将该款中的取回权解释为终局性取回权。卖方的破产管理人在取回标的物后，无需给予买方回赎期限，也无需将标的物变价清偿后的剩余价值优先返还买方。因《破产法规定二》第 37 条第２款的适用前提是买方破产，将其解释为与《民法典》第 641-643 条相同的程序性取回权，赋予买方的破产管理人回赎权，可使破产财产变价最大化，也使其与该款“依据民法典第六百四十一条等规定主张取回标的物”的规定相协调。但是，此解释方案又将引起实践上的问题。因为《破产法规定二》第 35、37 条均规定了所有权保留卖方的取回权，无论卖方破产还是买方破产，卖方与买方之间的法律关系并未发生根本性改变。若仅在卖方破产时剥夺买方的回赎权、剩余价值获取权，可能诱导卖方与其他债权人恶意串通进入破产程序，使其他债权人获得本属于买方的财产。

例如，甲为所有权保留卖方、乙为所有权保留买方，乙已支付的购买价款为 10 万元，尚未支付的购买价款为５万元。在甲、乙进行所有权保留交易之前，丙即为甲的唯一债权人，对甲享有 10 万元债权。甲因无力偿还向法院申请破产。甲现存全部财产为价值 15 万元的保留所有权之物，以及对乙的 5 万元债权。乙因暂时资金周转困难，最后一笔５万元价款未如期支付，甲的破产管理人即对标的物行使了取回权。此时，若乙不能回赎标的物，则其仅能与丙就 15 万元的标的物变价款平等受偿，即获得 7.5 万元，损失 2.5 万元；若乙可以回赎标的物，则其可通过支付剩余 5 万元获得价值 15 万元的标的物，乙便没有损失。可见，丙因甲进入破产程序且乙不能回赎标的物，多获得了 2.5 万元本属于乙的财产。这也是为何《德国破产法》规定在卖方破产时，其破产管理人不得解除所有权保留买卖合同，并终局性地取回标的物之原因所在。

解释方案四将卖方破产时其破产管理人的取回权认定为终局性取回权，将买方破产时卖方的破产取回权认定为程序性取回权。如前所述，该方案既有违破产规范意旨，也有违破产法价值理念，亦不可行。

前述解释方案均不可行的症结在于对破产程序中取回权的错误认识。《破产法规定二》第 35、37条似完全参照了德国法理论，将破产取回权定义为所有权人回复占有请求权或基于合同清算关系的返还请求权。然而，德国法以“无解除不取回”为原则，在卖方破产时，由于其破产管理人不得解除合同，因此无法取回标的物；在买方破产时，卖方也须先解除合同，使买方失去合法占有原因后方      可行使取回权。但我国学界通说认为，卖方行使取回权无需以解除合同为前提，因而我国法无法在解释上参照此理据。事实上，《破产法规定二》错误地将破产程序中的取回权当作“合同取回权”。

综上所述，无论是卖方破产还是买方破产，《破产法规定二》第 35、37 条中的取回权规定始终存在解释上的抵牾。因此，应以功能主义视角修正《破产法规定二》的相关规定：在卖方破产时，其破产管理人可主张对标的物执行担保；在买方破产时，卖方应只享有破产别除权。这样，也可较好地解释《破产法规定二》第 37 条第 3 款第 2 句：“对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”因为根据《企业破产法》第 113 条，共益债务的清偿顺位优于一般债务，在卖方无法对标的物本身主张权利时，将合同价金作为破产共益债务处理，提升其清偿的优先次序，显然是依照功能主义思路将卖方的权利视为担保性权利，并承认转卖价金等对标的物的物上代位。否则，无法解释为何卖方的一般价金债权可在破产程序中获得优先清偿顺位。

（二）赋予所有权保留卖方破产取回权的实践弊端

依形式主义理念赋予所有权保留卖方取回权，还将产生以下三个方面的实践弊端。

第一，使卖方债权不正当地比破产费用更早得到清偿。在延长的所有权保留和扩大的所有权保留情形下，标的物可能因买方加工或转卖而增值，此时卖方取回标的物的获利将大于买方欠付的债务，减损破产总体财产。因此，理性的破产管理人将向卖方寻求和解，提前清偿欠付的价金债务，避免标的物被取回，从而保障其他破产债权人的利益。因此，卖方可通过“可置信的威胁”迫使破产管理人提前清偿，无论其真实意图是否是回复标的物所有权的圆满状态。卖方与破产管理人的和解协议改变了清偿顺位，使卖方债权比破产费用、其他有担保债权、其他普通债权更早获得清偿，影响了其他债权人的利益。相反，由于功能主义下的所有权保留卖方只能对标的物行使别除权，无法通过取回获得标的物的增值部分，因此也无法迫使破产管理人提前清偿。同时，其清偿顺位也与其他有担保债权一致，不会影响包括破产管理人在内的其他破产债权人的利益。可见，破产取回权可用于对抗破产管理人和其他破产债权人，使卖方极具优势，而卖方本就因所有权保留的赊销交易更为强势，二者叠加将导致实务中的所有权保留条款更为泛滥，有违破产法上平等清偿和挽救破产企业的宗旨。

第二，使破产债权人清偿顺位不平等。取回权制度使所有权保留卖方的境遇优于银行等价金融资方的境遇，导致破产程序中不同担保权人之间的不平等。卖方以赊销方式提供动产，金融机构以信贷方式提供购买资金，两者都是为买方提供资信并获得担保，不同的只是前者是以“融物”的方式“融资”，后者是以“融资”的方式“融物”。因此，在破产清偿顺位问题上，卖方应与借款人一致。但是，卖方的破产取回权不当地使其优先于同样有担保的借款人获得清偿。同理，所有权保留也使提供非消耗性动产的卖方优于其他卖方。破产取回权制度使提供非消耗性动产的卖方、提供消耗性动产的卖方、提供不动产的卖方、提供劳动服务的卖方在破产程序中被区分，因为后三者均不能以“保留消耗性动产所有权”、“保留劳动服务权”、“保留不动产所有权”等“强担保方式”担保债权，亦不能在买方破产时对合同标的行使取回权，造成不同债权人之间待遇的不平等。四者同样是在未获得买方对待给付的情况下，基于对买方的信赖提前使得买方获得动产、服务或不动产，买方的其他债权人也不会因为其给付而使债权变得更难实现，因此在破产程序中四者理应获得同等待遇。但破产取回权制度仅使动产卖方有特殊优待，缺乏价值判断上的正当性。即使同是非消耗性动产的赊销，议价能力高的卖方可以在合同中加入所有权保留条款，以取回权保障其在买方破产时享有的优先权；而议价能力低的卖方只能借助抵押等方式担保价金债权，无法保证在破产程序中更早受偿。由此，所有权保留在法经济学上被认为是一种将破产风险转嫁给市场上最弱参与者的不公平手段。

第三，使融资市场获得不正当的激励。首先，在买方破产时，卖方的取回权降低了其他潜在投资人的出资意愿，增加了买方的融资价格，也不利于买方获得破产重整。质言之，伴随形式主义所有权保留所生的取回权，导致卖方权利在破产程序中被不正当地放大，降低了买方的其他投资人收回投资的预期，进而导致融资价格溢价。亦即由于取回权在破产程序中的优先性，动产卖方更愿意以所有权保留的形式向濒临破产的买方“融物”，但是，金融机构因考虑到买方破产后收回借款的难度，这种优先性却导致其更不愿向买方借款。其次，赋予卖方取回权可能导致出资方错误评估融资方的还款能力，使劣后清偿的破产债权人承担更大的风险。例如，卖方 A 在 4 月 1 日与买方 B 签订所有权保留买卖合同，但在 4 月 5 日才登记。第三人 C 于 4 月 3 日与 B 签订借贷合同，并约定 B 以其在库全部动产作抵押担保（实际上一半都为 A 保留所有权的出卖物），并在当日办理抵押登记。可见，C 在 4 月 3 日并不能了解 B 的真实状况，因为 A、B 之间的所有权保留买卖高估了 B 的资产数量和偿还能力，致使 C 给予 B 的借贷数额高于 B 的偿还能力。但是，在形式主义理念之下，由于 A 作为所有权保留卖方在 B 破产时享有取回权，C 将承担自己借款时无法预见的风险，这显然是不合理的。

综上，企业破产法作为裁判规范，应确保同样的实体权利人对破产财产享有同等优先层级的权益；企业破产法作为行为规范，应使担保权人预期与债务人破产有关的风险，并根据风险提供信贷。显然，赋予卖方破产取回权的形式主义思路不能做到上述两点。另外，若将破产取回权纳入还未履行完毕的合同制度中思考，赋予卖方破产取回权也没有实际意义。因为如果标的物在交易过程中升值， 买方的破产管理人将选择继续履行买卖合同并获得标的物升值收益，卖方无法行使取回权；如果标的物贬值，买方的破产管理人将拒绝履行合同，此时合同本来也可因违约而被解除，当然达成双方返还的法律效果，也无需另外赋予卖方破产取回权。卖方即使行使破产取回权，一般也只是取回后再寻买家变卖标的物，但将付出运输、仓储、另寻买方等交易成本。若卖方没有取回权，则买方的破产管理人可对标的物进行专业的、整体的拍卖、变卖，获得更高收益，这样卖方反而可能实现更多的破产债权。所以，卖方是否实际取回标的物并不在于破产取回权，而在于标的物的变价价值增贬。

相反，若采功能主义结构赋予所有权保留卖方破产别除权，除可避免赋予卖方破产取回权导致的上述问题外，还可以增加破产财产，实现变价最大化，达到资源分配的帕累托最优。在破产清算中若卖方无破产取回权，等于将卖方资产引入债权人可用的破产财产池，实现破产财产池总额的最大化。同时，买方的破产管理人在保持标的物自然属性和功能属性不变的基础上，将标的物统一处分，可避免标的物因分割出售导致的贬值，实现破产财产变价最大化。卖方虽然不能取回标的物，但若赋予其对标的物的破产别除权（担保性权利），卖方也可就标的物变价款优先受偿。如此，因破产管理人可将资产整体转移给资产购买者，可能使卖方获得更高的变价款收益，加之别除权的优先受偿机制，可在一定程度上补足卖方因不能取回而损失的利益。

二、简单所有权保留卖方

在破产程序中的权利性质

（一）所有权构造说下简单所有权保留卖方的破产取回权

自原《合同法》第 134 条规定所有权保留制度以来，我国学界普遍认为简单的所有权保留（Einfacher Eigntumsvorbehalt/Simple Rot Clause）应采所有权构造说。在所有权构造说下，简单的所有权保留之基本结构是，双方约定卖方在保留标的物所有权的基础上将物之占有转移给买方，待买方履行付清价款等义务后，卖方通过简易交付的方式将物之所有权转移给买方。所有权构造说的核心在于依照双务合同中给付与对待给付应当同时履行的价值理念，将对价牵连功能（synallagma）融入所有权保留交易。但是从制度史来看，简单的所有权保留是否应彻底贯彻对价牵连理念值得怀疑。罗马法最早秉持对价牵连理念，其规定买卖以卖方保留标的物所有权为原则，直至买方付清价款方发生权利转移。虽然该原则被后期的德国普通法所采，但《德国民法典》最终并未接受。《德国民法典》不以卖方保留所有权为原则的理据在于，卖方普遍保留所有权既限制了物的迅速流通，也让无形的债法行为决定了物权归属，不符合公示原则。

基于上述价值理念上的理由，德国创设了期待权理论和物权行为理论，以求在简单的所有权保留中对卖方权利予以限制，同时扩张买方的权利。就卖方权利限缩而言，在合意达成后、所附条件成就前，虽然卖方享有名义上的所有权，但该所有权受附条件的物权变动合意和《德国民法典》第 161 条的限制，在条件成就与否未定时，该所有权不能因卖方意思而处分，也不得被强制执行或被破产管理人处分。换言之，此期间卖方的所有权缺乏处分权能。若卖方想获得真正、完全的所有权，须先解除物权合意对其处分权的限制。即仅在买方违约时，卖方可依照《德国民法典》第 449 条第 2 款及第 323 条解除物权合意，进而解除对其处分权的限制；之后，再以《德国民法典》第 985 条为请求权基础要求无权占有的买方返还标的物，回复占有。就买方权利扩张而言，德国法承认买方在所有权保留买卖所附条件成就前，根据所付价款所占标的物总价的比例享有一定程度的期待权或财产性地位，该期待权或财产性地位含有部分所有权的内容，可以被转让，也可以设定担保。在转让后，第三人获得买方对标的物的期待权或法律地位。

与上述理论一致，所有权构造说下卖方在破产程序中的取回权也受到双重限制。首先，卖方的破产取回权受到买方期待权的限制。换言之，卖方行使破产取回权的对象并非全部标的物，而是所有权减去买方期待权的“残余所有权”，其实际可获得的价值与卖方行使破产别除权可获得的价值一致。其次，卖方的破产取回权亦受到买卖合同的限制，即行使破产取回权须以解除合同为前提。卖方只能在买方的破产管理人不再有权占有标的物后，依据《德国破产法》第 47 条取回简单所有权保留之物。换言之，卖方的破产取回权只是债法上返还请求权（Vindikationsrecht）的延伸。准此，即使在所有权构造说下，卖方破产取回权也将受到买卖合同和买方期待权的双重限制，卖方并无将标的物全部取回的权利，其权利实质价值与别除权无异。

（二）担保权构造说下简单所有权保留卖方的破产别除权