“手机翻新”系列——知产刑事案例评析1

一、前言

随着技术发展和潮流迭代，消费者更换手机的频率很高。 我国二手手机市场体量巨大，同时也催生了手机翻新市场。

手机翻新领域，是近几年知产犯罪高发领域。 因为有华强北市场，深圳知产刑案中，手机翻新领域几乎占了半壁江山。

手机翻新模式： 行为人从市场购买旧手机和来路不明的零配件（主要是屏幕、带有商标的手机后盖等），将旧手机上的陈旧零部件换下，装配上新的零部件。

旧物翻新侵犯注册商标权，构成假冒注册商标罪，主要的裁判理据： 售后混淆原理。该行为破坏了商标质量保证功能和存在售后混淆。但是我国商标法并未采用混淆理论。我国商标法司法解释虽多处提及混淆，但也没有言及售后混淆。

二、案例评析

1、未经翻新的二手机不是半成品。传统的假冒注册商标罪案件，是在商品上使用假冒的商标。 如果查获的侵权产品是半成品，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)规定，在计算制造、存储、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

手机翻新型假冒注册商标案件，是在带有合法商标的商品上实施翻新行为，依据“商标权用尽”理论，构成商标假冒。 未经翻新的手机，不是半成品，而是成品手机，不应计入非法经营数额。

2、 未经翻新 的二手 机价值 不应计入 非法经营数额 。 在不能排除在其住处查获的假冒注册商标手机有部分是其未翻新过的可能性，按照有利于被告人的原则，在认定非法经营数额时，剔除未经翻新的手机价值。

3、 被告人及时辩解的重要性。 被告人被抓获后，首次供述、辩解非常重要。 若确有部分手机未翻新，应当充分行使辩解权。 辩解时应当充分说明手机未翻新的理由。

4、 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

三、判决书

魏常兵假冒注册商标罪一审刑事判决书

深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初281号

公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人魏某，户籍地:湖北省孝感市应城市，暂住深圳市福田区，无固定工作。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年10月29日被抓获，次日深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月2日由深圳市公安局福田分局逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］418号起诉书指控被告人魏某犯假冒注册商标罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。

被告人魏某到庭参加诉讼。

本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控:2014年3月至今，被告人魏某和张某甲（另案处理），租用深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401室作为假冒手机窝点，由魏某负责在此从事对外销售假冒注册商标的手机； 租用深圳市爱华通讯市场1楼a135号商铺作为销售点，由张某甲负责在此售卖假冒注册商标的手机，同时雇用他人，在通讯市场收购旧vivo、oppo品牌手机，购买带有vivo、oppo标识的手机外壳、屏幕等配件，在加工窝点进行翻新手机并销售，从事假冒注册商标的犯罪活动。

2015年10月29日，民警在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房抓获被告人魏某，当场查获疑似假冒oppo牌和vivo牌手机共46部（vivo牌手机25部、oppo牌手机21部）、用于翻新手机的工具及零配件一批。

后在其雇用人员的陪同下在福田区爱华通讯市场1楼a135号店铺内查获假冒0pp0牌和vivo牌手机共46部（vivo牌手机21部、0pp0牌手机25部）。

经鉴定，上述查获的假冒注册商标的手机价值为156450元人民币。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录、视听资料及电子数据等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人魏某的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人魏某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称其是从2015年中秋节之后才开始从事翻新手机活动的，查获的90多部手机中有50多部是张某甲的，他是做二手手机生意的； 其和张某甲各做各的生意，其有时帮张某甲拿货和销售二手手机，因为张某甲回老家了，其帮他看管柜台半个月左右，照看柜台期间，其将自己翻新的手机顺便放在柜台销售； 采购回来的二手手机有些成色比较新的不需要翻新，直接当二手手机销售，有些屏幕损坏的，其自行更换后再销售，涉案查扣的手机中，背面贴有“自认”的手机是经其辨认其已经翻新好的手机； 涉案查获的快递单是销售二手手机的单据，涉案查获的账本不是其的，其不清楚上面记录的内容。

经审理查明:第4571222号“ ”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，第9773708号“ ”商标受让人为步步高通信科技有限公司，上述注册商标核定使用商品均为第九类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限分别为2008年4月28日至2018年4月27日、2012年9月21日至2022年9月20日。

2014年3月起，被告人魏某伙同张某甲（另案处理）从事翻新、销售假冒注册商标的手机活动。

魏某负责在其租住的深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401室，使用从市场上购买的带有“ ”、“ ”标识的手机外壳、屏幕等配件，对收购的旧oppo、vivo品牌手机进行翻新，制作成假冒注册商标的手机，并通过发快递的方式对外销售； 张某甲雇用他人，从市场上收购旧的oppo、vivo品牌手机，并负责在其租用的深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号柜台销售被告人魏某翻新好的假冒注册商标手机。

2015年10月29日，民警在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房抓获被告人魏某，当场查获带有“ ”标识的假冒oppo牌手机21部、带有“ ”标识的假冒vivo牌手机25部、旧手机6部、用于翻新手机的工具及零配件一批。 后在其雇用人员的陪同下在深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号档口查获带有“ ”标识的假冒oppo牌手机25部、带有“ ”标识的假冒vivo牌手机21部。

上述在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房查获的假冒注册商标手机中，有3部oppo品牌r7t型号手机、1部oppo品牌n5117型号手机、1部vivo品牌x5pro型号手机是被告人魏某翻新好的； 在深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号档口查获的假冒注册商标手机，均为被告人魏某已经翻新好的。

经鉴定，上述被告人魏某翻新好的假冒注册商标的手机相应被侵权产品的市场中间价为人民币83152元。

上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实:1、扣押的涉案手机等物证； 2、被告人魏某的身份资料、抓获经过、扣押物品清单等书证； 3、证人张某、刘某的证言； 4、被告人魏某的供述与辩解； 5、涉案财产价格鉴证结论书； 6、现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，搜查笔录等； 7、光盘一张。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第4571222号“ ”和第9773708号“ ”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人魏某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人魏某翻新制作假冒注册商标手机的数量问题。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

涉案侵权产品被查获时并未标价，实际销售价格亦仅有被告人魏某的供述，而没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

根据深圳市价格认证中心作出的鉴定结论，涉案查获的被告人魏某翻新好的51部（住处5部、档口46部）假冒oppo、vivo品牌手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币83152元，该数额认定被告人魏某的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人魏某假冒“ ”和“ ”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

被告人魏某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《 中华人民共和国刑法 》 gger="click" data-placement="top" data-original-title="第二百一十三条" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第二百一十三条 、 " title="" data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二十五条" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第二十五条 、 " title="" data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第六十七条" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第六十七条 " title="" data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第三款" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第三款 、 " title="" data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第五十二条" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第五十二条 、 " title="" data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第五十三条" style="font-size: 15px;" data-linktype="2"> 第五十三条 及第六十四条之规定，判决如下:

一、被告人魏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2016年12月28日止； 罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁； 缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长陈铃铃

人民陪审员张青叶

人民陪审员韦开丽

二〇一六年七月二十五日

书记员孙华勇

李明哲

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑法》

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。