首先,我们看到哈特坚定地认为,一个明智的裁决是不应当机械地做出的,而必须依据目的、效果和政策,尽管它并不是必然依据我们所谓的道德原则。这也是他思想的核心之处,本文接下来会分步骤进行论析。
功利主义强调实然法和应然法的区分,哈特论及美国学者对实然法和应然法的区分时提出了批评。
哈特举了一个例子,面对“车辆不能进入公园”这样的规则,我们如何决定轮滑鞋和飞机能不能进入公园?这时,我们长久依赖的逻辑上的演绎推理开始变得局促起来,因为它本身不能回答其中蕴藏着的根本性的问题。这个问题实际上涉及到什么可以被称为“车辆”,以及如何决定一个不在明显、清晰、确定、共识的意义上属于或者不属于“车辆”的事物是否属于“车辆”。
哈特进而指出我们的常用词汇的确定的意义中心及其可争议的“阴影地带”(penumbra)的问题。这时,逻辑本身已经不能充分且让人信服地回答这个问题了。如果关于“阴影问题”的法律辩论和判决是理性的和正当的,那么这种理性和正当性一定不是完全地来自于它和法律前提的逻辑关系。
那么,使这些决定正当和合理的究竟是什么?
哈特指出一个危险的陷阱,即在回答“法律应当是什么”时,认为这一定是一个道德判断。“法律和道德必然存在交叉”这个话题再次被聚焦。哈特继而强调司法程序中处理“阴影问题”这一点。阴影问题不能被忽略,程序不应被视作绝对一致的演绎推理。功利主义的区分为什么是误导的?哈特援引奥斯丁指出语言的模糊性和开放性,及其在这个基础上谈论“法官造法”的问题:法官造法是不可避免的,不宜在判案过程中对过去案件的真实或想象的类推过于依赖而束住自己的手脚。
法官成为自动售货机无疑是法官的角色的错误,过于依赖逻辑会走向一个困境。因为逻辑本身不能对条文规定解释;在纷杂的现实中,司法裁决的一个核心问题——如何对具体的情形进行分类,是逻辑所不能回答的。
在之前谈论法律应当是什么的基础上,哈特进一步指出,司法裁决要成为理性的,不仅要必须依据法律应当是什么这样的观念,而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的,
它们本身就应该视作法律的一部分
。适当地在广义上理解“法律”,比功利主义对法律的理解更具启发性。与其说当规则无法决定案件时法官必须立法并做出创造性选择,不如说引导法官作出选择的社会政策正等待着法官去发现。
功利主义强调的实然法和应然法的区分,在于强调具有确定意义的硬核在某种关键意义上是法律,即使其含义是有边界的,那也必须首先有分界线;否则,规则控制着法院裁决的观念将会毫无意义。
接下来,我想谈论哈特对法律与道德区分的另外一个批评的回应:这个批评不是以细致推理为基础对功利主义的区分进行知识上的反对,而是基于人们的刻骨铭心的惨痛经历导致的情感诉求。
人类“将自己的同类投入地狱”的特定历史使得德国思想家深刻反思这一点,拉德布鲁赫便是其一。拉德布鲁赫曾是“实证主义”学说的跟随者,但在纳粹独裁统治之后,他放弃了自己本来的信仰。他认为实证主义推进了纳粹恐怖统治。进而,他后来认为人道主义的基本原则是是法律不可或缺的部分,每个法律人都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律,因为这样的法律根本不具有法律的特征。
哈特从法律制度的角度回应其中包含的问题。他指出法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的。法律制度中有某些规则是必然的,这些规则涉及到人类本身和人类社会的根本性的、不会丧失或者彻底变成对立面的特征,而这些关键问题和道德是一致的。但是,不能将此称作自然的必然性。另一方面,如果赋予法律制度最低限度的意义,那么它必须包含普遍规则,相同情况相同对待的原则则是其应有内容——而这一点也是正义概念的必要要素。因此,存在着某物,它防止我们将规则视作与道德原则完全无联系。
最后,在对富勒的观点的评价的结尾,哈特指出了一个极具提醒性的事实:无论在何处,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间做出选择;
现存的法律只是对我们的选择施加限制,其本身并不是选择。