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段雪侠丨法律,一项目的的事业

法意读书  · 公众号  · 读书  · 2019-02-07 21:12

正文

法律的现代性剧场:哈特与富勒的论战

强世功 著

法律出版社


导读

《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》一书聚焦那场影响深远的论战,用法律社会学的思路理解自然法。我期待对道德和方法的讨论能够加深我们对法律的合宜理解,也提醒我们面对当今中国的社会变迁和法制建设时已有的思想基石。



法律,一项目的的事业

文/段雪侠


思考方法与背景


本书作者开篇便指出,当我们谈论和思考法律与道德的理论问题时,当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时,我们首先面临的是一个方法问题。作者指出,法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点,与其说是源于现实生活的困境,不如说是由于学科内部自身的逻辑,由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。


实证主义法学的兴起是理论方法的产物,但它所解决的问题却不仅是一个理论自身内部的问题,也不仅是一个法律教育的问题,更是法律在现代社会中所面临的困境问题。在民族国家兴起的时代,如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题?如何处理流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新型的主权国家所构成的关系问题?这两个背景问题是要我们在回应整个论辩过程中,要时刻谨慎的。


法律与道德的关系:两个声音


坦率地承认,在总体的阅读和思考之后,我更多站在哈特的观点这一边。我也更多地从两位辩者提出的观点本身,结合自己的想法,去组织我在阅读本书中产生的想法和收获,以及其中我当前的立场和质疑。首先,我追随哈特的思维脚步,整理自己在其中看到的启发之处;继而我总结富勒的回应,并结合先前哈特的观点进行个人评析。


在法理学的框架里讨论法律和道德的关系,毋宁说是通过对道德的讨论怎样能够加深我们对法律的合宜的理解。


1、哈特:实证主义与法律和道德的分离


首先,我们看到哈特坚定地认为,一个明智的裁决是不应当机械地做出的,而必须依据目的、效果和政策,尽管它并不是必然依据我们所谓的道德原则。这也是他思想的核心之处,本文接下来会分步骤进行论析。


功利主义强调实然法和应然法的区分,哈特论及美国学者对实然法和应然法的区分时提出了批评。 哈特举了一个例子,面对“车辆不能进入公园”这样的规则,我们如何决定轮滑鞋和飞机能不能进入公园?这时,我们长久依赖的逻辑上的演绎推理开始变得局促起来,因为它本身不能回答其中蕴藏着的根本性的问题。这个问题实际上涉及到什么可以被称为“车辆”,以及如何决定一个不在明显、清晰、确定、共识的意义上属于或者不属于“车辆”的事物是否属于“车辆”。


哈特进而指出我们的常用词汇的确定的意义中心及其可争议的“阴影地带”(penumbra)的问题。这时,逻辑本身已经不能充分且让人信服地回答这个问题了。如果关于“阴影问题”的法律辩论和判决是理性的和正当的,那么这种理性和正当性一定不是完全地来自于它和法律前提的逻辑关系。


那么,使这些决定正当和合理的究竟是什么?


哈特指出一个危险的陷阱,即在回答“法律应当是什么”时,认为这一定是一个道德判断。“法律和道德必然存在交叉”这个话题再次被聚焦。哈特继而强调司法程序中处理“阴影问题”这一点。阴影问题不能被忽略,程序不应被视作绝对一致的演绎推理。功利主义的区分为什么是误导的?哈特援引奥斯丁指出语言的模糊性和开放性,及其在这个基础上谈论“法官造法”的问题:法官造法是不可避免的,不宜在判案过程中对过去案件的真实或想象的类推过于依赖而束住自己的手脚。


法官成为自动售货机无疑是法官的角色的错误,过于依赖逻辑会走向一个困境。因为逻辑本身不能对条文规定解释;在纷杂的现实中,司法裁决的一个核心问题——如何对具体的情形进行分类,是逻辑所不能回答的。


在之前谈论法律应当是什么的基础上,哈特进一步指出,司法裁决要成为理性的,不仅要必须依据法律应当是什么这样的观念,而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的, 它们本身就应该视作法律的一部分 。适当地在广义上理解“法律”,比功利主义对法律的理解更具启发性。与其说当规则无法决定案件时法官必须立法并做出创造性选择,不如说引导法官作出选择的社会政策正等待着法官去发现。


功利主义强调的实然法和应然法的区分,在于强调具有确定意义的硬核在某种关键意义上是法律,即使其含义是有边界的,那也必须首先有分界线;否则,规则控制着法院裁决的观念将会毫无意义。


接下来,我想谈论哈特对法律与道德区分的另外一个批评的回应:这个批评不是以细致推理为基础对功利主义的区分进行知识上的反对,而是基于人们的刻骨铭心的惨痛经历导致的情感诉求。


人类“将自己的同类投入地狱”的特定历史使得德国思想家深刻反思这一点,拉德布鲁赫便是其一。拉德布鲁赫曾是“实证主义”学说的跟随者,但在纳粹独裁统治之后,他放弃了自己本来的信仰。他认为实证主义推进了纳粹恐怖统治。进而,他后来认为人道主义的基本原则是是法律不可或缺的部分,每个法律人都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律,因为这样的法律根本不具有法律的特征。


哈特从法律制度的角度回应其中包含的问题。他指出法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的。法律制度中有某些规则是必然的,这些规则涉及到人类本身和人类社会的根本性的、不会丧失或者彻底变成对立面的特征,而这些关键问题和道德是一致的。但是,不能将此称作自然的必然性。另一方面,如果赋予法律制度最低限度的意义,那么它必须包含普遍规则,相同情况相同对待的原则则是其应有内容——而这一点也是正义概念的必要要素。因此,存在着某物,它防止我们将规则视作与道德原则完全无联系。


最后,在对富勒的观点的评价的结尾,哈特指出了一个极具提醒性的事实:无论在何处,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间做出选择; 现存的法律只是对我们的选择施加限制,其本身并不是选择。


2、 富勒:实证主义与忠于法律


在富勒对哈特进行回应的文章中,有个颇具贯穿性的提法:忠于法律。当然,这一点不是独属于他一个人的热情,但是,很明显,两人用各自的方式在思维层次上实践“忠于法律”。


富勒首先回应了哈特对混淆“是什么”和“应当是什么”之间的反对。在分析两个阵营的争论的窘境后,富勒指出,需要承认,法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。


对于哈特认为的告密者案所体现的困境,即牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标这一点,富勒的回应是,先要去看纳粹统治下的“法律”本身意味着什么。他指出,如果要忠于法律,就要弄清楚当时在政府总体架构中赋予司法什么样的地位,也要明确对方阵营在对主权权利所作的宪法限制上的分歧意味着什么。


我认为,在这一点上,富勒所提出的观点和攻击本身并没有让读者明确地知道为什么他能够得出之后的结论:富勒转向他在文章开始就提出的“忠于法律”这一点,并指出奥斯丁和边沁两位在上述问题上的分歧不能够给予指导良知的标准;因为对法律的定义不同于道德,实证主义学派的教导就没有什么用处。我不能赞成富勒的这一观点,也不能被他构建的观点支撑说服。


接下来,富勒开始讨论道德的定义。富勒指出哈特在论及道德时,没有区分其中包含的内容的渊源、具体主张、内在价值等,而是将众多内容混杂地归纳在“应当是什么”这些法律之外的观念;他以此批评哈特谈论阴影问题时所具有的合理性。


在论及法律秩序的道德基础上,富勒指出哈特没有论及使法律成为可能的基本规则的性质,接下来便去攻击哈特与奥斯丁和边沁相关的两个主张,法律的命令理论以及对法律和道德分离的坚持。


继而,富勒开始谈论实现忠于法律的理想。他提出在一个刚刚经历过动荡的国家制定宪法的假想情景,批判了没有被普遍认同的目标写入宪法可能隐藏将来无法忠于法律的危险;但我看来,富勒的论点不具有说服力,因为他没有从根本上和可操作的层次上谈论忠于法律如何在纷杂的现实中具体地成为可能。


在论到法律自身的道德性时,富勒提到秩序中可能包含的可以被称为道德因素的东西。但在这一点上,要记住的是哈特从来没有说法律和道德的区分是社会的或者阐释的,哈特不是否认法律和道德在现实中存在相互影响。因此,就本文而言,富勒所说的法律所包含的秩序所隐含的道德性,并没有从根本上撼动哈特的言论的基础和合理性。


富勒认为实证主义哲学不能实现自己的追求。他举了一个有丰富的商事事务经验的初审法官的例子,又处于一个漠视商业习惯的最高院之下,这个最高院的许多商事相关决定毫无道理。这时,哈特所主张的观点并不具有益处。相似地,对内核和阴影区的区分,对法官也是没有助益的。这个观点我不能赞同。首先,虽然初审法官的例子让我们容易有种认同富勒的观点的冲动,但我们要认识到的是,一种更有效的支持或反对,都需要考虑法律制度的整体,以及我们在何层面上赞同或反对,尤其是要区分智识上和作为个体的法律实践上这两个层次。其次,我们看到在对哈特所说的法律与道德区分的理解上,富勒的观点是需要澄清的。坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响。霍姆斯也说,“法律是人类道德的外部积淀物”。哈特是在“社会的、阐释的”意义上承认法律与道德的相关性,而在“逻辑的、假设的”意义上坚持法律与道德分离。


富勒更像是法律社会学家。“当哈特采取分析的方法,将法律看作是一种社会规则的时候,富勒则直接诉诸经验、诉诸人类活动的行为本身,将法律看作是一个人们不断努力实现某种价值的过程,是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。”作者指出的这点,对于理解两人的观点具有很重要的点醒意义,因为这让我们看到,两者的争论,一定程度上并没有精准地针锋相对。


告密者困境


现在,我想回到告密者案去讨论两个学者体现出来的思想的碰撞。我将从承认“恶法亦法”本身的价值和抵制恶法的空间上谈论。


1、 承认“恶法亦法”的伦理美德


哈特指出,面对告密者困境,除了诉诸自然法之外,还有必须面对的选择:要么免除对该女子的惩罚——人们可能认为这样做是件坏事;要么惩罚该女子——这时人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。如果运用“不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法”这一原则的话,其弊害在于,它将会掩盖我们所面对的问题的本质,认为所有我们珍视的价值最终将在单一体系中融洽相处,且任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。而哈特已经鲜明地指出,并不存在一个绝对永恒的道德原则,只有各种道德之间的冲突。


在哈特看来,这不仅坚持了法律实证主义理论的立场,具有知识上的价值,而且还涉及道德问题,具有道德上的价值,即坦率和强有力的道德批判。诉诸自然法的主张来处理告密者问题,实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境:我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择,要么纵容告密者这种不人道的行为,要么采取违背基本法律原则的溯及既往的法律,也就是某种意义上的恶法,来惩罚这种行为。


法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解释法律与道德冲突问题,而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律,它既肯定了法律本身的存在,都是由鼓励从道德的立场来抵制这样的法律,从而兼顾了道德和法律,而不是如同拉德布鲁赫和富勒的自然法那样,用道德直接否定法律本身。


2、 抵抗恶法的伦理空间


我们如何面对恶法?这是接下来的部分试图回答的问题。


首先,当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候,我们要坦率地承认我们在忠于法律与捍卫道德之间面临的道德困境。我们还要认识到,当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评的时候,我们的视角实际上从法律领域转移到了道德领域;从一个我们有待于认识的现象,转移到了一个我们有待于政治决断的行动。我们是像拉德布鲁赫那样通过主张恶法非法来回避掉这个问题,或者说以道德或政治革命的正当理由摧毁可能不符合这些道德的法律体制,还是在捍卫法制的基础上面对恶法的困难和抉择所需要的勇气和智慧?


当我们说“恶法非法”的时候,这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律,而不是说它们在实践中不具有法律的效力,从而不需要遵守。拉氏将恶法看作非法,实际上体现了对其中提出的问题的逃避。如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候,我们如何使自己反对恶法的行动区别于一个罪犯或者暴徒对法律的不遵守和破坏?


相比之下,哈特的态度无疑是一种更具现实性。如何在现实生活中反对恶法,而不是仅仅在思想的境界中反对恶法;如何把恶法作为法律而加以认真地对待,把它看作是有待于改进的法律,而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。


我们可以说,法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度认真对待法律,而不是一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场,使得我们将公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公然破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律,而是以一个好公民的美德支撑我们如何面对一个不义的法律,这其中的伦理内涵值得我们深思。


在此,我们看到法律实证主义的态度如何呈现出成为常规政治下的公民美德的必要和可能。


富勒与哈特的争辩:重思同与异


对于这场争论,之前我比较多地意识到他们之间的分歧和差异,但是再次阅读让我看到,如果想要更深地理解他的思想,不仅要看到他们之间的分歧,还要看到他们所共处的历史背景,共同面对的关于法律和道德问题,甚至是共同的热情。


他们用不同的方式处理和回应极其相似的关心。双方共同面对的一个问题在于:我们如何才能够最好地定义并服务于忠于法律这个理想。


富勒强调目的。他并不否认法律是一套规则,只不过他认为单纯地依赖科学的方法将法律规则从社会经验生活抽象出来并不足以理解法律,而且对法律的理解是有害的。在富勒看来,如果我们不能理解法律规则所要实现的目的,就无法理解法律规则本身,因为法律制度绝对不是一个赤裸裸的客观事实,而是一个有目的的事业。法哲学的功能可以设想为试图为人类在法律方面的努力提供可以获得利益并令人满意的方向。


在哈特看来,分析法学是一种类似于科学的真理性的追求,是通过概念的分析来加深对社会现象的认识和理解。我们看到哈特冷静的分析下的充满关怀的心,以及细腻的思考。








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