罚款条款的性质及违约金调减方法

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-12-18 11:10

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作者：四川自由贸易试验区人民法院王长军；徐新雅

来源：《人民司法》2024年第17期、观得法律

罚款条款的性质及违约金调减方法

摘要： 生产商与专卖店之间是平等关系，合同约定的罚款应当解释为违约金。当事人在合同中约定不得调减违约金条款因违反法律的强制性规定而无效，法院应当将损失作为衡量违约金是否过高的基础，综合考量合同的履行、违约方的过错等因素，根据公平原则、诚信原则确定是否调减及调减的金额。

一、案情 [1]

原告（反诉被告）：四川荣红同盟贸易有限公司（以下简称荣红公司）。被告（反诉原告）：四川省宜宾市极米光电有限公司（以下简称极米公司）。

2020年11月13日，甲方极米公司与乙方荣红公司签订极米无屏电视体验店合同（以下简称合同），主要约定：1.乙方自愿开设极米无屏电视体验店，用于推广、销售甲方产品，体验店只能从甲方购货，甲方为乙方开设体验店提供补贴。2.乙方应严格遵守甲方制定的管理规定，如有违反，甲方有权没收乙方缴纳的1.5万元保证金。3.乙方如以低于甲方指定价格销售，甲方按照查处台数×10万元/台予以罚款，乙方须于收到通知之日起10日内缴纳，如超时未缴，甲方有权解除合同。4.本协议约定的违约金标准系双方在充分考虑违约可能给对方造成损失的基础上作出的真实意思表示，任何一方今后均不得以过高为由要求调减。

2021年3月3日，极米公司告知荣红公司极米H3S投影仪每台提货价5414元、零售价5699元。2021年6月，荣红公司收到极米公司发出的8台H3S投影仪。其中2台的序列号分别为RRB6M1F3ZYAN、RRN-6M1A4DYA9。6月29日，极米公司合规部在成都市武侯区非体验店购买到上述2台投影仪，价税合计分别为5562元、5565元。极米公司依据序列号判定系荣红公司违规低价销售，遂向其发函：“我司发现贵司的违规低价售货行为，严重影响了极米公司形象及市场秩序，按照规定处罚：2台罚款共计20万元，请在7日内给付，若超时未付，将取消销售授权”。荣红公司坚决否认有低价销售行为。7月13日，极米公司取消了荣红公司的销售授权，并从荣红公司账户余额中扣除保证金1.5万元、定货款32114.77元、销售返利105732.5元，共计152847.27元，充抵罚款。

荣红公司向四川自由贸易试验区人民法院起诉，请求判令极米公司：1.返还订货款32114.77元、合同保证金1.5万元；2.支付销售返利143196元、样机回购款2426元、荣红公司垫付赠品支架与3D眼镜费用5632元；3.赔偿荣红公司体验店房屋租赁保证金40778.63元；4.承担律师费1.2万元。

极米公司提起反诉，请求判令荣红公司支付差欠的罚款85976.23元。

二、审判

自贸区法院审理认为，一、关于荣红公司是否构成低价售货。极米公司提供给经销商的投影仪，每台均有不同的序列号，用以区分、识别投影仪。荣红公司要推翻极米公司的指控，只需提供其正常销售该2台投影仪的发票即可，但荣红公司未能提交，故认定荣红公司违反合同，构成低价售货。二、荣红公司应当承担的违约责任。 1.因极米公司不是行政机关，与荣红公司是平等主体，无权对荣红公司罚款，合同约定的罚款只能解释为违约金。虽然双方特别约定不得请求调减违约金，但根据民法典第五百八十五条第二款，违约金的金额应当以损失为基础，不能完全放任和留待当事人自由约定，双方拒绝法院对违约金调减因违反法律的强制性规定而无效。 2.根据民法典第五百八十四条，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，还应考虑合同的履行情况和当事人的过错程度，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。（1）对于保证金1.5万元，因合同有明确约定，且荣红公司违约，故无需返还。（2）荣红公司作为特约经销商，明知不得低价销售而违反，属于故意违约。（3）每台出售给荣红公司的价格为5414元，处以10万元违约金，已达售价的18倍，造成利益严重失衡。（4）极米公司派一名员工在荣红公司店铺担任店长，负责监管，故极米公司对低价销售的发生也有一定过错。（5）双方不是简单的买卖合同关系，而系商业合作关系，在违约金的确定上也需考量。（6）因极米公司解除合同，荣红公司丧失合作机会，其因开设体验店而租赁房屋产生的保证金40778.63元也会丧失，还将导致其他损失，在新冠疫情之下，其经营亦属不易。综合以上因素，酌定每台违约金2.5万元，加上保证金1.5万元，共计承担违约金6.5万元。三、关于销售返利。荣红公司开设体验店，负责经营管理、劳动用工、税收缴纳、亏损承担等，销售返利是荣红公司与极米公司合作获取利益的主要来源，故返利应归荣红公司所有。四、关于荣红公司主张的其他损失。 1.预付货款32114.77元，予以支持。 2.体验店房屋租赁保证金、回购款、赠品支架与3D眼镜费用、律师费等，这些损失均系因荣红公司违规销售导致，故不予支持。

自贸区法院据此判决：一、极米公司给付荣红公司订货款32114.77元、销售返利105732.5元；二、荣红公司给付极米公司违约金5万元、购买2台投影仪的差额款299元；两项相抵后，极米公司给付荣红公司87548.27元，此款于判决生效后10日内付清。三、驳回荣红公司的其他诉讼请求；四、驳回极米公司的反诉请求。一审判决后，双方均未上诉，极米公司主动履行了义务。

三、评析

（一）民事合同中罚款条款的性质与效力

随着社会经济发展，交易日益频繁，在合同中约定罚款条款屡见不鲜，尤其多见于建工合同、买卖合同。对罚款条款的性质如何认定，司法实务中有三种观点。

第一，违约责任说。如采购合同中约定，一方逾期付款的，需向另一方支付逾期罚款。有观点认为这是双方对逾期付款的违约责任约定。[2]建工合同中约定工期延误按照X元/天罚款的，多数观点认为是合同双方针对工期延误的违约责任计算方法，据此支持相应的违约金。[3]有的高级法院还出台了相关解答，如2022年11月湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第27条规定：“建设工程施工合同约定发包人对承包人的违约行为处以罚款的，应定性为违约金条款，当事人申请调整的，根据民法典第五百八十五条规定予以处理”。

第二，无效说。该观点认为，处罚权和没收权应当是国家行政机关有权实施的行政行为，平等主体制定的单方处罚条款不具有约束力，因而无效。[4]

第三，折中说。折中说认为建设工程施工合同中偏管理性质的罚款或发包方滥用优势地位对承包人进行的罚款，如限制合法权利的“闹事条款”，违背公序良俗，应属无效，但仅以罚款为名的违约责任条款除外。[5]

笔者认为，罚款通常是指根据行政处罚法第九条规定，由有权的行政执法部门依照法定程序，对违反行政管理规定的主体作出的处罚。罚款系行政处罚的种类之一。民事合同中缔约双方作为平等主体，任何一方均不具有行政执法部门的职能，无权对相对方进行罚款。民事合同是当事人自愿达成的，应充分尊重当事人对权利义务的约定和处分，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，对于罚款条款应该尽可能地探求当事人真实意思表示，不宜简单认定无效。首先，从约定内容来看，其真实意思是对违约方财产上的处罚，不涉及对民事主体享有的人身权、政治权等法定权利的限制或剥夺；其次，在主体上，“处罚”对象为合同的违约方，而非不特定的第三方，不存在涉他性；再次，在行为规制上，系对合同一方或双方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的约束；最后，在设立目的上，旨在督促当事人积极履行合同、促进交易顺利推进、填补守约方因违约行为造成的损失而制定。因此，罚款条款属于合同双方设定的违约金条款，其效力应当按照民法典及相关司法解释关于合同效力的规定进行评判，至于金额是否过高，则属另一问题。

（二）民事合同中预先放弃调减违约金条款的效力

有的当事人为防止违约方违约后，依据民法典第五百八十四条（原合同法第一百一十四条）向法院或仲裁机构请求调减违约金，故在合同中约定，任何一方均不得以违约金过高为由请求法院或仲裁机构调减，即约定事前放弃违约金调减请求权，其效力如何存在争议。

第一，有效说。民事主体之间特约排除违约金调减请求权，本质上属于对私权的处分，法无明文禁止的，应尊重当事人的契约自治。尤其是商事交易领域，违约条款系双方对履约风险的预先安排，且实践中普遍存在违约损失举证难的情况，法院不宜直接否定其约定效力。在认可其效力的情况下，亦可通过其他司法规则（如违背公序良俗、法定违约金标准、合同可撤销规则等）来控制因不得请求调减违约金的极端案型，因此不会造成当事人利益失衡。若允许当事人承诺弃权后在诉讼中又反悔，亦有违诚信原则。[6]

第二，无效说。根据民法典第五百八十五条关于当事人有权请求违约金调减的规定，其调减请求权是向法院或仲裁机构请求，属于当事人法定权利，系民事诉讼法中的诉权范畴，已超出民事主体的意思自治领域，当事人不得通过合意予以预先限制或放弃。[7]

第三，折中说。对于违约金调整的预先放弃原则性认定有效，但是预先放弃将会显著违反公平原则的除外。[8]还有观点认为，应区分民事合同与商事合同，对于民事合同，违约金的调整是法官的权利，司法的介入具有公共秩序性，当事人不得预先约定排除；而对于商事合同，应当尽可能尊重当事人的约定，尊重契约自由，许可当事人预先排除。[9]因为商事主体对于预先放弃违约金调整的后果有充分的认知能力，做出预先放弃调减违约金的承诺，不会超出其可预见范围，故有效。

笔者赞同无效说。首先，从合同自由与合同正义来看。民事关系领域以意思自治为基本原则，由当事人自行协商确定双方权利义务。但合同自由并非无限的，需受到合同正义的限制。具体到违约金条款，若放任当事人对违约金任意约定而不加以限制，尤其是当合同一方处于强势地位，给对方约定过高的违约金时，将导致利益严重失衡，甚至出现故意让对方违约，以谋取高额违约金，使违约金条款异化为一方压榨另一方以获取暴利的工具，损害交易秩序和交易安全，违背公序良俗。如本案中，荣红公司违规出售一台投影仪，获得的收益（包括差价和返利）共计约500元，但要承担10万元的处罚，罚过严重失衡，违反比例原则。因此，对于违约金的数额不能完全放任和留待当事人“自由”约定，民法典第五百八十五条第二款关于违约金可以调减的规定正是体现违约金的数额与违约损失的数额应当大体相当的原则，符合契约正义的精神。

其次，从违约金的功能来看。违约金兼具补偿性和惩罚性功能，并以填补损失为主，惩罚性为辅。实践中，当事人预先约定违约金还有简化计算和避免损失举证难以充分量化的作用。就违约金的功能价值而言，违约金应以损失为基础，其数额与违约损失的数额应当大体相当，这是商品等价交换原则在法律上的体现。若合同约定违约金过分高于实际造成的损失，即惩罚性违约金远高于补偿性违约金，且不得调减，将有悖于违约金的功能价值。

第三，从事前弃权的意思表达自由度来看。事前放弃违约金调减请求权之所以无效，不在于当事人不得放弃该项权利，关键在于事前弃权。相对于事后弃权，事前弃权更易对弃权人自身未来的经济独立和自由造成过分的限制和束缚。[10]因为在缔约时即放弃违约金酌减请求权，违约行为尚未发生，实际违约程度和违约后果并未显现，即便要肯定违约责任条款是当事人对于履约风险的评估，但不可否认的是当事人意思表示容易存在瑕疵。如本案中极米公司单方制定，对于低价售货按照查获一台即罚款10万元予以处罚，经销商为获得缔约机会，要么同意，要么失去缔约机会，别无选择。这种情况下，其意思表示往往不自由、不真实。在受到过于自信或来自强势对方压力的双重作用下，预先放弃条款可能成为“扭曲的自愿”的产物。[11]该问题在司法实务中亦越来越多的出现，成为一个争议较大的问题，也引起了最高司法机关的注意，2023年12月5日起施行的最高人民法院《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第64条第3款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”

（三）违约金调减的裁判思路

合同纠纷中，被告往往提出违约金过高，请求调低。法院如何认定约定的违约金过高以及如何调减，是困扰司法实务的一个疑难问题。

笔者在中国裁判文书网随机检索，对45份调减违约金判决进行分析，分为三类：其一，以原告主张的违约金明显过高[12]或原告未举证证明其实际损失[13]为由，直接进行调减，占比为60%。其二，简单引用司法解释关于“考虑当事人过错、合同履行情况、违约持续时间、预期利益等因素”的内容，直接酌定违约金额，[14]占比36%。其三，只有4%的判决结合具体案情，阐述了酌减的心证。如（2022）宁0502民初1037号结合了硅铁市场行情的大幅波动，（2023）川0180民初5711号结合了当前经济形势下贷款利率下调等情况，对违约金进行调减。上述随机抽取的样本数量虽然较小，但在一定程度上反映了实务中违约金酌减存在的问题：绝大多数案件在确定违约金调减金额时，并未就影响违约金的各种因素在具体个案中所占的比例、大小等进行分析，仅仅“酌定”一个金额，至于如何“酌定”则不得而知，缺乏法官心证的披露，容易引发上诉或申请再审。

笔者认为，违约金的调低涉及当事人的切身利益，事关司法公正，应当根据《合同编通则解释》第65条第1款“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判”之规定，综合考虑以下因素：

第一，首先确定守约方的损失。违约行为给守约方造成的损失是判断违约金是否过高、是否酌减以及如何酌减的基准线，只有弄清了损失范围，才能较为准确的裁判违约金金额，故损失的确定极为重要。损失包括实际损失和可得利益损失。可得利益损失还应受到可预见性规则、与有过失规则、损益相抵规则的限制，对于订立合同时不可预见的损失、守约方因未采取适当措施而扩大的损失、守约方基于自身过错而发生的损失，都不应计算在违约赔偿损失的范围。对于守约方因违约方的违约而获得的利益，也应按照损益相抵规则予以扣除。在确定损失范围的基础上，下一步则是考量影响酌减的因素。

第二，区分合同主体类型。1.区分民事与商事主体。相较于民事主体，商事主体通常是持续多次从事某种交易行为，对所处的行业和参与的交易行为有着更多的经验和更强的市场风险预判，缔约方对可能产生的违约情形以及不同的违约程度所带来的利益损失有着更为充分、准确的预见。因此，判定违约金时应兼顾到交易主体的差异性，对于违约方是商事主体的，原则上应对合同双方的交易安排保持足够的尊重，对违约金的调减应适当从严把握。而对于民事合同，通常违约金更多的体现补偿性，因此对违约金调减的频率更高，调减的幅度相对更大。2.区分是否为格式合同。现阶段，格式合同在实务中出现的概率高于非格式合同。格式合同通常体现了交易双方在经济上的强弱之分，强势方具有更高的话语权，并将这种强势地位体现到格式合同中。格式合同提供方在合同中约定的违约责任条款通常对其更为有利，有的甚至约定事前放弃违约金调减请求权，这正是合同双方强弱地位的体现。当一方违约请求调减时，法院应该体现，出差异性：对格式条款提供方的调减请求，应严格审慎；反之，对方请求调减，则应充分考虑。

第三，考量合同履行情况。合同履行程度往往体现了违约程度，如合同不履行与部分履行、迟延履行不同，直接关系着违约损失的大小，故合同履行程度也是酌减违约金的重要考量因素。违反合同主给付义务和从给付义务导致的损害后果亦不同，如合同主要义务已经履行完毕，但一方未按照约定开具发票时，较之于违反主合同义务，给守约方造成的实际损失通常更小。又如，一方当事人主张在继续履行合同的情况下，就履行过程中另一方违约行为主张违约金，在非根本违约情形下，若不妨碍双方继续履行合同的，违约行为往往不会导致预期可得利益的损失，其合同目的仍然可以通过继续履行来实现。

第四，考虑违约方的过错程度。民法典对违约责任归责原则虽采严格责任，但在确定违约金额时，必须考虑违约方的过错程度，即其主观态度是故意还是过失，一般过失还是重大过失。当合同一方明知其行为违反合同而故意为之，往往是基于违约产生的收益更高或违约成本相对较低所致，其主观恶性更强，相应的应提高惩罚性赔偿数额，以体现对恶意违约的制裁。如《合同编通则解释》第65条第3款规定：“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”对于当事人未达到足够的谨慎和注意义务导致的过失违约，如买卖合同中，一方因上游卖方违约导致无法按时交货的，相对而言其主观过错程度较低，惩罚性赔偿数额就应降低。总之，根据违约方的主观过错程度，法官在个案中充分发挥违约金的补偿性和惩罚性功能，引导当事人诚信履约。

第五，考虑履约背景。个案对违约金金额予以裁判时，有时还需考虑宏观经济形势及价值导向，以促进市场经济发展为目的。在经济较为萧条，失业增加，盈利困难的情况下，更要坚持违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的原则。如本案中，荣红公司虽故意违约，但极米公司在诉前已经取消了荣红公司的经销权，且在新冠疫情肆虐的背景下，企业大多经营不易，盈利困难，故法院在酌减违约金时亦将上述情况纳入考量范围，更有利于公平公正化解矛盾。故裁判后双方服判息诉，达到了法律效果、社会效果的统一。

脚注：

[1]案号：一审：（2021）川0193民初12607号。

[2]参见（2019）浙民终1741号、（2018）川民终1199号。

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