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本文选编自叶周侠：《论违反反垄断法合同的无效范围——以竞争自由与合同自由的关系为中心》，载《清华法学》2024年第5期。
【作者简介】叶周侠，南京大学法学院助理研究员。
在确定违反反垄断法合同效力时，合同内容在多大范围上无效，是司法实务必须要解决的问题。但最高人民法院发布的《反垄断民事案件司法解释》第48条确立的“两阶段”的判断框架中，依照《民法典》第156条判断合同剩余部分效力的方法究竟存在多大的适用空间并不明确，这一问题在滥用市场支配地位的合同中体现的尤为明显。对此，南京大学法学院助理研究员叶周侠在《论违反反垄断法合同的无效范围——以竞争自由与合同自由的关系为中心》一文中先分析最高人民法院关于横向垄断协议无效范围的判断框架，再进一步检讨这一判断框架能否用于确定滥用市场支配地位合同的无效范围，以期为违反反垄断法合同效力的判断提供一个完整的分析框架。
最高人民法院确立了横向垄断协议效力的“两阶段”判断框架。首先，基于《民法典》第153条认定构成垄断协议的合同内容无效；其次，基于《反垄断民事案件司法解释》第48第2款所确立的“紧密关联性”基准，判断合同剩余部分的效力。
就后者而言，实践中有两种具体路径。第一种是进一步适用《民法典》第153条的框架，其重视反垄断法规范目的。此时，“紧密关联性”具体表现为，合同剩余部分有效是否残留当事人再次实施垄断协议的风险。第二种基于《民法典》第156条的“假定当事人意思”标准，即合同部分无效后，剩余部分的效力取决于双方当事人可推定的意思。此时，“紧密关联性”体现为无效垄断协议是否构成当事人协议的核心给付条款。在滥用市场支配地位的行为中，上述两条判断路径不再彼此相容。当经营者单方限制竞争时，交易相对人难以防范。若依第156条认定剩余部分无效，垄断者将获优势，反惩罚了相对人。在第153条的框架中，至少不应允许垄断者主张合同整体无效。横向垄断协议案型中，“反垄断法是效力性规定”意味着合同无效范围越大，即使依照156条认定剩余部分无效，也越有助于消除垄断风险，如此得与第153条兼容。（三）应在《民法典》第153条的判断框架中探究滥用市场支配地位规范的特殊性 在滥用市场支配地位的情形中，垄断企业是违法行为的主导者，如允许上游垄断者主张整体无效并不妥当，但若不允许下游经销商主张交易合同整体无效，反而有失公平。所以，即使在第153条框架中，合同的无效范围要因主张者的地位不同而有变化。（一）现有学说的不足之处
有观点认为，规制滥用行为旨在保护交易方的自由选择权，应采用相对无效，即禁止垄断者主张合同无效；但禁止垄断协议旨在保护竞争秩序，故而可采用绝对无效。但这种观点忽略了反垄断法保护的是市场竞争秩序，而非局限于个体权益。反垄断法规范目的应同时包含自由选择权和竞争秩序。
“兼有型规定”难题在于，若受拘束者主张合同无效，自由选择与竞争秩序可同时实现；若受拘束者想保留合同效力，竞争秩序将受不当限制。重视恢复市场竞争机制，否定合同效力，会忽视交易相对人权益，纵容垄断者获利；强调保护交易相对人，维持合同效力，则承认可放弃竞争自由，损害竞争者和市场机制。无论偏重哪一侧，都会出现新问题。若法规定同时包含公益实现与基本权保护两种规范目的，且两种无效逻辑并存于同一案件中，需借助比例原则和基本权冲突逻辑处理。关键在于，应将自由选择权与竞争秩序视为观察竞争的不同视角，而非两个独立实体，从而确定它们是否包含多层次理念。
（二）竞争自由与合同自由的“分与合”
竞争自由指市场经营者自主决定交易条件的能力，与个体主义竞争观紧密相关。滥用市场支配地位与垄断协议的区别在于限制经营者自主决定的方式不同：垄断协议通过意思联络限制自主决定，而滥用行为则通过强加拘束限制交易相对人自主决定。竞争自由包含两条原理：一是市场主体应享有的最低限度自由，不得限制；二是受拘束者的合同自由也受反垄断法保护。
竞争自由是“不得放弃的自由”，不得受到合同自由的限制。垄断协议的参与者通过行使合同自由，对竞争自由自我设限将使合同自由与竞争自由的实现相冲突。滥用市场支配地位中，市场垄断者不当影响交易相对人的竞争自由，但竞争自由要求挣脱来自交易合同的束缚。竞争自由是合同自由的前提。限定交易行为中，排他条款通常是市场支配者单方确定的，相对人被迫接受，导致合同自由受损。
（三）实现竞争自由的两个层次
在垄断协议中，竞争自由与合同自由冲突，需优先保障竞争秩序，即使受拘束者想保留合同效力，也应采用绝对无效。在滥用市场支配地位情况下，受拘束者的竞争自由受损，合同自由被扭曲，此时的竞争自由与合同自由一体，只能由受拘束者援引，以将其从不当合同中解放出来，实现最低限度竞争自由。违反反垄断法合同无效的理由在于实现受限制的竞争自由，具体内容取决于垄断行为类型和受拘束者意愿。
（一）合同无效范围确定的两阶段过程
《民法典》第153条将公法规范引入私法，旨在恢复受限制的竞争自由。竞争自由分两层次：市场最低限度自由和合同自由实现前提。保护竞争自由在个案中应当实现至何种程度是关键。针对滥用市场支配地位，第一阶段需识别限制竞争条款，直接认定为无效，不受无效主张提出主体影响；第二阶段应当在《民法典》153条框架下区分提出主张的主体，此时“紧密关联性”标准应当从合同剩余部分的合同自由是否受到垄断行为不当影响的角度进行实质阐释。
《民法典》第156条的适用应当避免架空反垄断法规范目的，具体如下：第一，在横向垄断协议中以及在滥用市场支配地位中受拘束的交易相对人提出无效主张时，对《民法典》第156条的适用无须特别加以限制。第二，在滥用市场支配地位中，滥用行为者援引第156条时，需要对“紧密关联性”的适用加以目的性限缩。
（二）最低限度的无效：限制竞争条款的识别
首先，典型条款如以限制市场中重要的竞争自由为直接内容的拘束性合同条款以及为强化垄断行为而实施的保障性措施应认定绝对无效。其次，以放弃竞争自由为对价而取得经济补偿的合同条款也应认定为无效，否则相当于变相承认垄断行为对竞争自由的拘束。最后，对于滥用行为者一方提出的无效主张，在《民法典》第153条的框架中，合同只得无效至限制竞争条款的部分，实体交易部分的效力应依照《民法典》第156条进一步判断。在如何确定限制竞争条款的问题上，应当考虑抑制滥用行为的因素。
（三）实体交易内容的无效：受拘束者选择自由受侵害
滥用市场支配地位的行为类型可以分为两类。第一，剥削型滥用通过行使市场力量向相对人收取不当高价，直接攫取垄断利润，并不要求对市场结构或竞争者造成负面影响。例如不公平高价销售，此时由于相对人在交易对象上的选择自由（合同自由）未受扭曲，通常并不需要否定合同整体的效力，采用实体交易内容部分无效的处理即可。第二，排他型滥用通过影响交易相对人在交易对象或交易数量方面的选择自由，实现排除竞争的效果。例如，排他性交易、搭售行为通过限制下游顾客向竞争对手购买产品的“选择自由”，从而造成市场封锁效果。此时，顾客在“交易对象、交易数量”这些当事人意思自治的核心事项方面的选择自由受到侵害，因此受害者有理由主张合同自由受到影响的实体交易内容无效。
（一）问题的背景：限定交易合同的交易结构
限定交易常见的交易结构有：第一，“框架协议+个别合同”，即双方仅在框架协议中约定最低购买数量义务，再通过后续的个别合同具体化实体交易内容；第二，在交易合同中既约定了只得从垄断者处购买标的物的限定交易义务，也约定了交易标的、价格、期间等条款。但两种都能区分出限制竞争条款和实体交易两个部分。
（二）限制竞争条款的无效范围
对于限定交易对象、限定交易地域等不具有“量的可分性”的合同条款，应全部无效。对可分的限制竞争条款，若采部分无效说，则无法预防限制竞争条款的使用并将导致违法条款的最终内容具有不确定性，因此，应认定全部无效。
（三）实体交易部分的无效范围
当受拘束者决定主张包括限制竞争条款在内的合同整体无效时，实体交易部分的内容应当恢复至竞争自由未受垄断行为侵害时的状态。因触发“照付不议条款”以实现购买义务而自动缔结的买卖合同应当无效。因被强加排他交易条款而丧失其他交易机会而主张买卖合同无效。有关交易数量的合同，即使在一定范围内，选择自由未受侵害，但为了预防和制裁，让提供违法条款的一方承受全部无效的结果，也无可厚非。
受拘束者主张合同无效，无需适用《民法典》156条，仅需讨论关于无效合同的清算返还问题。未及履行的买卖合同或者未转卖给下游零售商的合同部分，受拘束的下游可以主张不再履行，并基于合同无效返还原物，请求对方返还价款；对于无法返还原物的情形，受拘束者仍有权利要求按照市场公正价格，通过不当得利返还的形式加以清算。若受拘束者并不积极主张无效，应当认为《民法典》第153条的判断已经完结，不应当给予垄断行为者以《民法典》第156条为由否定合同整体效力的机会。
合同无效旨在恢复竞争自由，确定无效范围旨在调整合同内容至未受垄断影响的状态。因此，对于违反反垄断法的合同，应根据《民法典》第153条，直接判断合同无效范围，减少第156条适用。垄断协议和滥用市场地位行为均有必要为实现竞争自由的“最低限度”而认定合同无效，即“限制竞争条款”应绝对无效。但前者合同无效不论主体地位，后者无效范围因还包含对受拘束者合同自由的救济而需考虑受拘束者是否有追求合同整体无效的意愿。3.王轶：合同效力规则的新发展丨资讯
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